EU-domstolen som politisk provokatör

"Tucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg and blessed, until recently,

 with benign neglect by the powers that be and the mass media, [the ECJ] 

has fashioned a constitutional framework for a federal-type structure in Europe."

Stein 1981

I fråga om den EU-gemensamma arbetsmarknaden väckte de fyra epokgörande domarna från EU-domstolen Viking, Laval, Rüffert och Luxemburg 2007-08 stor uppmärksamhet, och i arbetarrörelsen bland annat i Sverige stor oro. Alla fyra fall ställde olika sociala rättigheter mot de fyra centrala friheterna på den europeiska marknaden: fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och arbete. Och i varje fall dömde EU-domstolen för marknadsfriheten och mot de sociala rättigheterna. I Viking handlade det om en finsk färjelinje som ville flagga sin färja estniskt för att kunna betala estniska istället för finska löner till personalen, i Laval om det svenska fackets rätt att gå i konflikt med ett i Sverige verksamt företag för att upprätthålla svenska kollektivavtal, i Rüffert om huruvida den tyska offentliga sektorn har rätt att ställa krav på att leverantörer i upphandlingar ska ge sina anställda löner på en för orten normal nivå, och i Luxemburg om huruvida medlemsstaten har rätt att i sin implementering av Utstationeringsdirektivet kräva att utposterade arbetare i landet ska ha samma villkor som de inhemska arbetarna.

EU-domstolen gick alltså i alla fyra fallen på den marknadsliberala linjen. Hur ska man tolka detta? Den tyske sociologen Martin Höpner lägger i sin artikel "Der EuGH als politischer Provokateur" från 2008 fram sin tolkning. Faran, säger Höpner, är att man uppfattar de fyra domarna som tillfälliga "misstag" eller "felsteg" i Domstolens praktik (s 3), misstag som då skulle kunna lösas inom-juridiskt. Hans argument är att de istället är logiska led i Domstolens historiska praktik alltsedan det tidiga 1960-talets expansiva tolkningar av Romfördraget. (För historien refererar Höpner till Weiler 1986 och Alter 2001.) Det står klart, menar Höpner, att EU-domstolens modus operandi har nyliberala konsekvenser, men det behöver inte nödvändigtvis betyda att de enskilda domarna har just de avsikterna:

"Für das hier geführte Argument ist nicht vonnöten, dem EuGH als Organisation oder einzelnen Richtern oder Generalanwälten „neoliberale“, gegen die „organisierten“ Kapitalismen Europas gerichtete Motive zu unterstellen. Die liberalisierenden Wirkungen der jüngsten Urteilsserie sind vielmehr eine systematische Nebenwirkung eines rechtsinternen Diskurses, der nach Ausweitung des Zuständigkeitsbereichs eines supranationalen Rechts strebt, dessen Kern die in den Römischen Verträgen niedergelegten europäischen Grundfreiheiten sind." (s 3)

Han har också en diskussion om inslaget av medveten marknadsliberalism hos domarna i en fotnot, som utgår från en intervju i tageszeitung med den tyske domaren Thomas von Danwitz. von Danwitz antyder där, lite märkligt, faktiskt att domarna i Domstolen faktiskt tog politiska hänsyn (inte bara juridiska) och tänkte på EU:s östutvidgning och vilka preferenser de nya medlemmarna hade. Höpner citerar von Danwitz och ger sin tolkning:

"Das Wesen der Richtlinie bestehe, so von Danwitz, in einem 'Interessenausgleich zwischen neuen und alten EU-Staaten', freilich hatte die Osterweiterung 1996, als die Richtlinie verabschiedet wurde, noch gar nicht stattgefunden. /.../ Fühlt sich der EuGH berufen, Rightlinien im Anschluss an die Osterweiterung neu zu interpretieren, um damit einen seiner Ansicht nach fairen Interessenausgleich herbeizuführen, dann hantelt es sich durchaus um eine materiell-politische Erwägung, die - in diesem Fall - die liberalisierende Wirkung nicht als stillschweigend gebilligte Nebenwirkung, sondern tatsächlich als Hauptmotiv der Entscheidung erscheinen lässt." (n8, s 7)

Alltså, om det är sant som von Danwitz säger så tog EU-domstolens domare faktiskt sig friheter att tolka vad Unionen ville politiskt, och dömde på sätt som utvecklade Unionen åt det hållet, istället för att bara hålla sig till fördragen och döma utifrån vad som står där. Men denna grad av politisering av Domstolens verksamhet är förstås svår att bevisa, och det räcker inte med en enskild intervju, och därför nämner Höpner detta bara i en fotnot och låter sitt huvudargument fortfarande vara att "...de liberaliserande konsekvenserna av de senaste domarna är framförallt en systematisk biverkan av en rättsintern diskurs...", som jag citerat ovan.

Den avgörande bakgrunden för Viking, Laval, Rüffert och Luxemburg är, i flera steg, (1) de fyra friheterna, (2) EU-domstolens utvidgning av sin egna jurisdiktion - usurpation av makt, i Höpners termer, (3) Domstolens utvidgning i Dassonville 1974 av vad som kan anses vara "handelshinder", (4) etablerandet i Cassis de Dijon 1979 av formeln "tvingande krav" som enda undantag från de fyra friheterna och (5) etablerandet av förbud mot inskränkningar av de fyra friheterna istället för det svagare endast förbud mot diskriminering i samband med dem. (jfr 30f) Höpner sammanfattar:

"Die Verträge waren zu Rechtsquellen geworden, die den Wirtschaftsteilnehmnern Ansprüche gegenüber ihren Staaten (unmittelbare Wirkung) auf Nichtanwendung (Vorrang des europäischen Rechts) marktbegrenzender Regelungen sowie auf Unterlassung von Handlungen Privater (Drittwirkung) verliehen, soweit die betroffenen Gebietskörperschaften vor dem EuGH nicht nachweisen konnten, dass die Regelungen oder Handlungen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dienten (Cassis-Formel) und verhältnismässig waren - ob sie nun einen diskriminierienden, also protektionistischen Hintergrund hatten oder nicht (Dassonville-Urteil)." (s 15)

Regelverket om kravet på "tvingande krav" för att man ska tillåtas göra avsteg från de fyra friheterna i marknadsliberal form, var just vad som applicerades på konflikträtt och upphandlingsregler i de fyra fallen 2007-08. De marknadsliberala domarna i de fyra fallen var alltså logiska konsekvenser av 1970-talets ECJ-praxis.

Höpner konstaterar att bland kritiker är reflex nr 1 att söka tillflykt till att en "katalog av sociala rättigheter" borde installeras (fast en sådan finns redan...) alternativt upphöjas, så att den "asymmetriska normhierarkin" som idag råder mellan marknadsliberala friheter och sociala rättigheter skulle rättas till (s 17f). Detta skulle dock, hävdar Höpner i ett av textens centrala argument, inte hjälpa och inte alls lösa problemet. Anledningen är att Domstolen redan på papper erkänner existensen av mänskliga och sociala rättigheter i Europa och som skall beaktas i domslut. Men, säger Höpner med stöd av forskarna Weiler, Hitzel-Cassagnes, Anweiler och Haltern, Domstolen erkände dessa rättigheter bara för att få ännu bredare underlagsstöd till sig själv, ett bredare smörgåsbord av argument att välja ifrån. Weiler (1986) skriver: "the prime motivation for judicial extension was not ... simply a benevolent interest in human rights. The 'surface language' of the Court in Stauder and its progeny is the language of human rights. The 'deep structure' is all about supremacy". Saken är att när Domstolen kan peka på att den de jure tar hänsyn till sociala rättigheter, så får den de facto spelrum att väga dessa mot de fyra friheterna, och när den gör det så förlorar de sociala rättigheterna allt som oftast. (Höpner tar dock upp tre exempel på fall när det motsatta var fallet, s 16).

Problemet med Domstolens marknadsliberala bias kan alltså inte lösas genom att den uppmuntras att ta större hänsyn till en katalog av sociala rättigheter (s 20f). Lösningen måste vara mer radikal: i första ledet ett medlemsstatligt uppror mot Domstolen, som också Scharpf förespråkat, och i andra ledet att man helt enkelt skriver in i fördragen att vissa områden helt och hållet är förbjudna områden för Domstolen.

"Die Lösung kann nur in einer von den Mitgliedsstaten politisch überwachten Selbstzurückhaltung des EuGH bestehen, mit dem sozialen Grundrechtsbestand der EU-Mitgliedsländer autonomieschonend umzugehen, die mit Art. 137 Abs. 5 EGV von den vertragsschliessenden Staaten politisch gewollt war." (s 17, jfr 22f)

Höpner går vidare med den naturliga frågan: hur kunde det gå så här långt? Hur kunde EU-Domstolen tillskansa sig så stor makt, över frågor som EU:s medborgare säkerligen vill tro att de har demokratisk kontroll över såsom välfärdsstaten och arbetsmarknadens spelregler, utan att några spärrar satte in, juridiskt eller politiskt? (s 23)

På frågan om juristerna så svarar Höpner att jurister som hållit på med EG-/EU-rätt varit starkt benägna att se gemenskapen-unionen som sui generis, som något nytt och unikt och ojämförbart, varför traditionella begränsningar av en domstols handlingsfrihet inte skulle vara tillämpliga (s 23f). Höpner tar upp en jurist Ipsen (1983) som talar om "Integrationsverfassung" och "Wandel-Verfassung": ett juridiskt språk som accepterar EU-romantikernas teleologi och låter ändamålen helga medlen.

På frågan om brist på politisk respons och spärr så tar Höpner upp fyra delförklaringar. Ett, att Domstolen på ett smart sätt använt skillnader i tidshorisont mellan sig själv och politiker (s 27). Han hänvisar till Alter (2001, kap 5) som ska ha visat att Domstolen lagt in juridiskt enorma konsekvenser i domar i fall med väldigt liten omedelbar och materiell effekt: som exempel tar han att Domstolen i Internationale Handelsgesellschaft 1970 fastslog EG:s primär- och sekundärrätts överhöghet över nationella författningar, ett fall som omedelbart sett handlade om tidsbegränsningen av in- och utförandet av 20 000 ton mannagryn. Ytterligare ett exempel är Cassis de Dijon som fastslog att de integrationen förbjöd begränsningar och inte bara diskriminering vad gällde de fyra friheterna, men som materiellt sett bara handlade om försäljningen av en fransk likör som enligt tyska regler hade för låg alkoholhalt. Det är alltså inte lätt för politiker och medborgare att förstå konsekvenserna av EU-Domstolens domar. Två, så är kostnaderna för koordinerat handlande gentemot Domstolen höga både mellan och inom medlemsstaterna. Som Scharpf säger: "Vor der Kommission und dem Gericht steht jeder allein und verliert jeder für sich." För det tredje, så har sociala aktörers översättning från juridik till politik klickat: fackförbund och andra intressenter har misslyckats med att samordna sina jurister och mer politiskt aktiva personer. För det fjärde, så finns det motstridiga intressen också inom just de sociala aktörerna: Höpner pekar på att de personer som arbetar med EU-frågor inom till exempel fackförbund tenderar att bli mer EU-vänliga och fjärma sig från resten av organisationens kadrer och medlemmar.

Men, säger Höpner, de fyra domarna i Viking, Laval, Rüffert och Luxemburg är delar av ett politiskt projekt, inte "bara" juridiskt, och måste bemötas som sådant: "Die Urteile sind somit keine Fehlentscheidungen oder Anomalien, sondern ein weiterer Schritt in einer historischen Abfolge der Usurpation von Zuständigkeiten. Sie markieren ein gewagtes strategisches Experiment - und sollten als solches auch behandelt und verarbeitet werden." (s 31) Medlemsstaterna i EU, menar Höpner, har rätt att demokratiskt fortsätta välja sina balanser mellan kapitalism och demokrati, men som det är så sitter EU-Domstolen på verktygen för att steg för steg montera ner det nationella oberoendet för social reglering av kapitalismen (s 32).


Referenser
Karen Alter, Establishing the Supremacy of European Law (Oxford University Press, 2001)
Ulrich Haltern, Europarecht und das Politische (Tübingen: Mohr Siebeck, 2005)
Martin Höpner, "Der EuGH als politischer Provokateur: Ein Diskussionsbeitrag zur Radikalisierung der Binnenmarktintegration" (pdf), paper 7 november 2008
Eric Stein, "Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution", American Journal of International Law, 1981
Joseph Weiler, "Eurocracy and Distrust: Some Questions about the Role of the European Court of Justice in the Protection of Fundamental Human Rights within the Legal Order of the European Communities", Washington Law Review 1986

"Fassen wir bis hier zusammen: In einer Serie 'revolutionärer rechtsdogmatischer Schritte' (Haltern 2005: 552) hatte der EuGH, ohne Zutun der Mitgliedstaaten, einen völkerrechtlichen Vertrag zu einer Quasi-Verfassung umgedeutet und die Grundsätze des Vorrangs und der unmittelbaren Wirkung auch auf das europäische Sekundärrecht ausgedehnt." (s 12)