Olof Larsson: Bortom neofunktionalismen

 ECJ-byggnaderna. Bild från Domstolens hemsida

Har EU-domstolen omvandlat den Europeiska Gemenskapen/Unionen till något annat än vad medlemsstaterna velat ha? Som vi har sett tidigare på bloggen så hävdar forskare som Fritz Scharpf och Martin Höpner att Domstolen har en marknadsliberal tendens som i kombination med svårigheterna att fatta proaktiva socialpolitiska beslut i EU gör att Unionen har en liberaliserande effekt på medlemsstaternas samhällsekonomier. Denna analys bygger på ett antagande om att Domstolen har ett mycket stort inflytande, ett antagande som är associerat med neofunktionalistiska integrationsforskare som Alec Stone Sweet. I detta gästinlägg framlägger Olof Larsson, doktorand i statsvetenskap vid Göteborgs universitet som forskar om EU-domstolens politik, sin syn på ”neofunktionalismens misstag” vad gäller förståelsen av huruvida EU-domstolen har omvandlat gemenskapen/unionen till något annat än vad medlemsstaterna velat ha.

---

Neofunktionalismens misstag

Under de senaste 20 åren har neofunktionalismen trätt fram som den dominerande teorin kring EU-domstolens plats och roll i den europeiska integrationen, väl sammanfattat av Erik Bengtsson här. Denna teoribildning grundar sig i idén att EU-domstolen förändrat EU till något radikalt annorlunda än vad medlemsstaterna och de regeringsrepresentanter som under åren skrivit under EU:s fördrag hade tänkt sig. Genom att konstitutionalisera EU:s fördrag har domstolen förändrat inte bara EU, den har också förvandlat sig själv – från en domstol som var tänkt att främst döma i tvister mellan länder, till en europeisk konstitutionsdomstol som undanröjer nationella lagar som står i vägen för den fortsatta europeiska integrationen. En grundläggande tes är att domstolen genomfört denna ”tysta revolution”(Weiler, 1994) mot medlemsstaternas vilja. Teorins främsta kritiker, Geoffrey Garrett, har dock menat att domstolen snarare rör sig mellan medlemsstaternas disparata viljor. EU-domstolen har dock inte frammanat ett nytt EU som stått i kontrast till ”Medlemsstaterna” som kollektivs vilja – istället har den på flera viktiga områden implementerat mäktiga medlemsstaters, så som Tysklands, preferenser, medan andra stater periodvis har varit EU-domstolens motståndare. Jag kommer här att argumentera för att ju mer historisk forskning som genomförs om EU-domstolens historia, desto sämre verkar neofunktionalismen stämma med verkligheten, och desto mer verkar Garretts teori, med alla dess brister och förenklingar, ha haft att tillföra till studiet av den europeiska integrationen.

Dagens neofunktionalistiska beskriving av integrationens historia grundar sig fortfarande till stor del på en del viktiga arbeten som gjordes under 80-talet och i början av 90-talet. Eric Stein (1981) studerade vilka positioner Kommissionen, Generaladvokaten och medlemsstaterna hade intagit i de elva viktigaste domarna som kom under 60- och 70-talet (Van Gend en Loos, Costa v. ENEL, Internationale Handelsgesellschaft, Defrenne v. Sabena, med flera). Stein kom fram till att domstolen sällan följde medlemsstaternas önskningar, utan snarare följde kommissionen. Han spekulerade i att Kommissionen kan tänkas användas som en vindflöjel av domstolen, för att känna av vart medlemsstaterna står i olika frågor, och hur långt man kan driva integrationen i känsliga frågor, utan att de unisont slår bakut.

Steins argument utvecklades av Joseph Weiler (1991, 1994), som satte in domstolens viktiga domar i ett större politiskt sammanhang. Han utvecklade ett begrepp som Stein redan hade använt, nämligen konstitutionaliserandet av fördragen. Genom att slå fast att fördrag och direktiv står över nationella lagar och regler (Costa v. ENEL), samt genom att slå fast att fördrag och direktiv (under vissa förutsättningar) har ”direkt effekt” (det vill säga ger medborgarna direkta rättigheter som de kan åberopa gentemot sin egna eller andra medlemsstater) hade domstolen förvandlat fördragen från internationella avtal till en ny konstitution. Weiler använde begreppet ”den tysta revolutionen” för att belysa hur detta skedde utan att någon makthavare egentligen förstod vad som försegick. När de väl gjorde det var det i stort sett försent, men medlemsstaterna reagerade ändå på det sätt de kunde. Weiler ser återinförandet av nationella veton inom EU:s beslutsfattande efter Luxemburgkompromissen 1966 som en reaktion på detta – när fördragen och EU:s andra akter blir mer bindande, blir det viktigare för medlemsstaterna att stärka sitt inflytande över hur dessa ser ut (genom att ge alla medlemsstater veto).

Dessa argument utvecklades än mer först av Anne-Marie Slaughter och Walter Mattli (Burley och Mattli, 1993), som också satte in dom in en tydligare neofunktionalistisk kontext, och senare av Alec-Stone Sweet m.fl. (Sandholtz och Stone-Sweet, 1998; Stone Sweet och Brunell, 2012; Stone Sweet, 2004), som expanderade det neofunktionalistiska temat och drog en koppling mellan djupare ekonomisk och juridisk integration. Ju mer handel som uppstår mellan medlemsstaterna, desto fler potentiella konflikter uppstår mellan olika aktörer på den framväxande gemensamma marknaden. Dessa konflikter tenderar att hamna i EU-domstolen, där Kommissionen och domstolen tillsammans kan fördjupa integrationen, vilket tenderar att innebära bortröjda handelshinder, vilket leder till mer handel, mer konflikter, mer fall i domstolen, och så vidare.

Garretts protest mot detta var kortfattat att alla dessa teorier underskattade medlemsstaternas betydelse. Självklart var domstolens domar viktiga, men ingen domstol lik EU-domstolen kan ignorera den lagstiftande och exekutiva makten i ett politiskt system, i det här fallet EU medlemsstaterna. Domstolen måste röra sig mellan motstridiga politiska block bland medlemsstaterna, men så längde den gör det är den mer eller mindre fri att bestämma vad som helst.

Idén att medlemsstaterna på så sätt skulle ha en inverkan på domstolen eller begränsa dess handlingsutrymme har dock varit kontroversiell för de flesta tänkare som rört sig inom den neofunktionalistiska skolan. Ett extremt exempel är Alec Stone-Sweet och Thomas Brunells reaktion (Stone Sweet och Brunell 2012) på en artikel av Carrubba, Gabel och Hankla (CGH) (2008), där CGH mer eller mindre försvarar Garretts gamla teser. Samtidigt som neofuntkionalismen har hanterat den här kritiken har den dock blivit allt mer motsägelsefull. Ett exempel är redan nämnt, nämligen idén att domstolen använder Kommissionen som en vindflöjel för medlemsstaternas intressen. Vad har domstolen för intresse i det? Medlemsstaternas intressen speler ju tydligen ingen roll, varför söker domstolen information om dem via kommissionen? Och varför är det så kontroversiellt att domstolen skulle lyssna på medlemsstaterna direkt, om den nu gör det via kommissionen?

Än märkligare blir det när Poiares Maduros (1998) tes om ”majoritarian activism” skall införlivas i det neofunktionalistiska paradigment (neofunktionalister som Stone-Sweet med flera refererar ofta gillande till Maduro). Enligt Maduro så har EU-domstolen, till skillnad från t.ex. amerikanska Högsta Domstolen, inte sysslat med vad som brukar kallas ”kontramajoritär aktivism”, det vill säga när en domstol tolkar lagen och förändrar samhället i motsättning mot folkmajoritetens vilja. Istället har EU-domstolen, som främst sysslar med ekonomiska frågor, på EU-nivå implementerat det system eller en uppsättning regler för handel med mera som bäst speglar det som råder i de flesta medlemsstater. Trots de uppenbara likheterna som finns mellan detta och Garretts argument, så refererar man ofta gillande till Maduro, samtidigt som man är extremt kritisk till Garrett eller någon annan som hävdar att medlemsstaterna nog trots allt satt gränserna även för den juridiska integrationen. EU-domstolen lyssnar alltså absolut inte på medlemsstaterna, i alla fall inte direkt. Den använder dock Kommissionen för att ta reda på vad medlemsstaterna tycker, vartefter den (som av en händelse) implementerar regleringar och system som passar med majoriteten av medlemsstaternas.

Problemet för neofunktionalsimen är dock inte bara att den likt ett döende Kuhnianskt paradigm har börjat tappa sin interna koherens. Det är nämligen också så att ju mer forskning som görs om den politiska historien kring EU-domstolen, desto sämre stämmer den neofunktionalistiska bilden överrens med verkligheten.

Låt oss gå tillbaka till början. En ofta återberättad ”sanning” är att EU-domstolen har förvandlat både EU och säg självt till något annat än vad som var tänkt. EU-domstolen var tänkt att döma i konflikter mellan medlemsstater, och inte förvandla sig självt till någon sorts Europeisk variant av amerikanska Högsta domstolen, brukar det heta. I själva verket är det inte så enkelt, bitvis var det faktiskt precis tvärt om. När ett antal representanter för olika europeiska regeringar träffades för att förhandla fram EU:s ursprung, Kol och Stål-Gemenskapen, var det nämligen precis detta som flera utav dem hade i åtanke. Den danske historikern Morten Rasmussen (2011) skriver i ett paper om hur den tyska delegationen vid förhandlingarna kring Parisfördraget (grunden till Kol- och stål-gemenskapen) argumenterade för att den nya domstolen skulle skapas gott kunde modelleras efter den amerikanska Högsta Domstolen. Delegationen leddes av Walter Hallstein, senare Kommissionens förste ordförande, som flankerades av Carl Friedrich Ophüls och Walter Much (som vi skall återkomma till senare). Hallstein försökte övertyga Monnet om vikten den amerikanska Högsta Domstolen hade spelat under den amerikanske integrationen av USA, samt om hur en europeisk domstol av samma snitt skulle kunna göra det samma för Europa. Monnet ville dock befatta sig med detta, då han och den franska delegationen representerade en allmän fransk aversion mot ‘a gouvernment de juges’. Generellt finns det en skepsis mot att ge ovalda domare allt för mycket makt, för Monnet handlade det konkret om att han misstänkte att en domstol skulle kunna inkräkta på Kommissionens / Höga Myndighetens mandat, vilket han själv såg som nyckeln för en framskridande integration. Men även om tyskarna fick ge sig på flera puntker angående hur domstolen skulle komma att se ut, så fick ändå fransmännen att ge med sig på en punkt. Tyskarna hade i korrespondens med amerikanska vänner och politiska kollegor fått lära sig att en nyckelfaktor i den amerikanska Högsta domstolens förmåga att förändra den amerikanska politiken, stärka sin egen ställninga samt den federala makten var att ge privatpersoner tillgång till domstolen. Den europeiska varianten på detta blev förhandsavgörandeproceduren. Denna tänker jag inte redogöra för här, då den viktigaste poängen är att i princip samtliga viktiga domar från EU-domstolen har varit en del av just denna procedur, där privata aktörer har mött antingen varandra eller stater i domstolen. De första (framgångsrika) neofunktionalisterna var alltså inte personer så som Jean Monnet, utan den tyska regeringen. Monnet är allmänt överskattad som ”Europas fader”, och här ser vi ännu ett exempel på hur den framgångsrika strategin för mer integration är en helt annan än den han förfäktade. Men viktigare för den här debatten är att vi redan här ser hur relationen mellan regeringar och domstol är betydligt tätare och mer komplicerad än vad neofunktionalisterna har velat kännas vid.

Vi stegar vidare genom historien, och landar i 60-talet. EU-domstolen kommer nu med sin mest kända dom, Van Gend en Loos, där principen om ”direkt effekt” slås fast. Weiler teoretiserade här som sagt om att den så kallade ”Luxemburgkompromissen” (där varje medlemsstat åter fick ett veto över beslut inom EU) var en reaktion från medlemstaterna mot EU-domstolens fördjupande av integrationen. Problemet här är dock att Luxemburgkompromissen var just en kompromiss – det var i princip bara Frankrike som ville återinföra veto:t, och länder som Tyskland var emot det. Luxemburgkompromissen kan således inte ses som någon sorts signal om vad ”medlemsstaterna” som kollektiv tyckte om Van Gend en Loos eller domstolens domar generellt, eftersom det mestadels var något Frankrike tvingade på de övriga. Men protesterade inte medlemsstaterna unisont mot domstolens domar i domstolen? Det är sant att det var det Stein visade, och mången akademiker har grubblat över frågan varför medlemsstaterna inte reagerade starkare utanför domstolen (skrev om fördragen eller något liknande), när de nu protesterade så mycket inne i själva domstolen. Själv satte jag därför frukostkaffet i halsen när jag i Billy Davies avhandling (2007, senare bok 2013) kunde läsa om hur Tysklands protest mot direkt effekt i Van Gend en Loos i själva verket inte alls speglade regeringens position, utan blott var vad en undanskuffad tjänsteman på tyska UD hade att säga om fallet. Scenen i Davies avhandling där tyske statssekreteraren Karl Carstens (som vitidgare mötte vid förhandlingarna av Parisfördraget), en nära allierad till kansler Adenauer, får redo på vad som har skickats till domstolen är därmed stor akademisk komik:

Two months after [van Gend], the legal section of the Foreign Office wrote a summary to the State Secretary, the ardently pro-integration Karl Carstens, explaining the rejection of Direct Effect adopted in the government statement and the fact that the ECJ had entirely ignored this opinion. Carstens response to this was furious. He described the submission as riddled with errors, and the overall opinion given as far from watertight, since the implications of Direct Effect was still “highly controversial” amongst academic circles, which was indeed the case at this point in time. Indeed, Carstens pointed out that he himself agreed with the principle of Direct Effect and regarded the actions of the legal section, and all those involved in the submission as “extremely politically unseemly”. He demanded that this opinion be made clear in writing to [ekonomiministeriet] and that from that point forward, that he be involved in any submissions to the ECJ.

Vidare kan vi i Davies avhandling läsa om hur den tyska regeringen inte alls unison var motståndare till andra kända fall som Costa v. ENEL, utan snarare var splittrad. Ekonomiska fördelar med en mer bitkraftig EG-rätt som fundament för den gemensamma marknaden (vilken tyskarna höll kär) vägdes visserligen mot vissa bryderier kring medlemsstaternas suveränitet. Men det var dock inte sin egna man var oroad över, utan Storbritanniens. Storbritannien var på denna tiden på väg in i EG, något tyskland välkomnade då man gärna såg en ny stor medlemsstat som förespråkade europeisk frihandeln och en mer djupgående gemensam marknad som motvikt mot de mer skeptiska Fransmännen. Den oroa som fanns kring Costa v. ENEL handlade därmed främst om vad britterna skulle komma att tycka om domen.

På den här vägen fortsätter historien. Carl-Friedrich Ophüls som nämndes tidigare använder i en artikel som föregår van Gend en Loos ett språk som ligger mycket nära det EU-domstolen kommer att använda när han skall förklara vad det är medlemsstaterna har förhandlat fram. Den som är bekant med Van Gend och Costa känner säkerligen igen ett och annat:

In an article published a few days before the ECSC Treaty came into force, Ophüls highlighted the innovative nature of the community, which held its own sovereignty independently and autonomously from its constituent Member States. He stressed that the new community represented much more than the result of a simple international agreement, and instead fused certain national sovereign rights into a new form of supranational governance, which represented the most practical means of fulfilling the goal of a politically united Europe. (Davies 2007)

Detta är bara ett av många exempel på hur dessa frågor debateras inom både tysk akademi och press, vilket gör det märkligt att prata om en “tyst” revolution. Walter Much, den tredje i den tyska trion vid förhandlingarna till Parisfördraget, bir senare chef för Kommissionens juridiska avdelning – det vill säga just den del som deltar i förhandlingarna vid domstolen, och som Stein menade att EU-domstolen tenderade att följa. Much var även en han en varm vän av det Europeiska samarbetet. Under kriget hade han stridit i den tyska armén, men mot slutet suttit i fångläger. Där upptäcks han av Jean Monnet, som gör honom till en del av sin krets av unga, integrationsvänliga byråkrater, vilka är med och bygger upp det europeiska samarbetet. Much kommer också som chef för den juridiska avdelningen på Kommissionen, det vill säga dom som sköter kontatkerna med domstolen, att anamma en mycket specifik strategi för att främja den europeiska integrationen, där ett utav de grundläggande budorden är just att Kommissionen och domstolen måste vara känsliga för medlemsstaternas preferenser. Går man fram för fort och för hårt riskerar man ett bakslag, vilket man så klart vill undvika.

På 80-talet blir det dominerande projektet inom EG efter enhetsakten att ”complete the single market”. EU-domstolen kommer här att spela en viktig roll med domar så som Cassis de Dijon, där man anammar principen om ”mutual recognition”, vilket tidigare Kommissionen förfäktat, som kommer att bli en utav grundbultarna för detta slutförande. Även denna dom är kontroversiell, men återigen är det inte så att domstolen på något sätt kör över ”medlemsstaterna”. Den som skrivit bäst om det komplexa samspelet mellan stater, Kommissionen och domstolen är Alter (se Eriks sammanfattning). På 90-talet tar domstolen ett utav sina få steg tillbaka (Keck), och väljar att hålla igen på integrationen även när man tilldelas ett ypperligt tillfälle att expandera principen om direkt effekt (Faccini Dori). På 2000-talet blir utstationering och rätten att tillhandahålla tjänster ett kontroversiellt ämne för domstolen, bland annat i Laval. Här är dock domstolen verkligen mitt emellan två block av medlemsstater – halva Europa deltar i domstolen och stödjer i Laval Sveriges linje, den andra halvan Lettlands. Den nyliberala agenda som beskrivits av flera författare så som Scharpf, Schäfer m. fl är också i allra högsta grad stöd av en stark koalition medlemsstater, med det liberala Storbrittanien i spetsen. Tysklands domare har till och med uttryckligen beskrivit hur domstolen balanserar olika fraktioner av medlemsstater.

Är då kontentan av detta att allt neofunktionalisterna har sagt är fel? Självklart inte, men den märkliga och i många stycken motsägelsefulla aversionen mot idén att medlemsstaterna har ett viktigt inflytande i domstolen måste överges. Processen mot allt djupare Europeisk integration är inte ödesbestämd eller automatisk, och inte heller något EU-domstolen kan driva själv eller i allians med transationella juridiska nätverk eller multinationella företag. Eller ja, det är i alla fall inget som den har gjort hitills genom EU:s historia. Det är ingen särskilt lång färdsträcka från Bryssel, Bonn/Berlin eller Paris till Luxemburg, och ju mer historisk forskning som görs, desto mer sammanbindna verkar regeringspolitik och domstolspolitik genom EU:s historia ha varit, och desto oftare verkar denna sträcka ha korsats.

PS. Även i konkret mening. När medlemsstaterna började reagera mot domstolens domar under 60-talet åkte t.ex. den tyske generaladvokaten till Bonn och hade ett möte med Kanslern, för att diskutera och försvara vad det egentligen var som försigick i Luxembourg (Fritz 2013).

Referenser

Burley, A.-M., & Mattli, W. (1993). Europe before the Court: A Political Theory of Legal Integration. International Organization, 47(1), 41–76.

Carrubba, C. J., Gabel, M., och Hankla, C. (2008). Judicial Behavior under Political Constraints: Evidence from the European Court of Justice. American Political Science Review, 102(04), 435. doi:10.1017/S0003055408080350

Fritz, Vera - The ECJ and the negotiations of the Luxembourg protocol: An example of judge lobbying Paper presented at the thirteenth biennial EUSA conference in Baltimore, May 2013

Poiares Maduro, M. (1998). We, the court: the european court of justice and the european economic constitution : a critical reading of article 30 of the EC Treaty. Oxford: Hart Publishing.

Rasmussen, M. (2011). Exploring the secret history of the legal service of the European Executives. EUSA conference in Boston, 3-5 March 2011.

Sandholtz, W., & Stone-Sweet, A. (1998). European integration and supranational governance. Oxford University Press. 

Stein, E. (1981). Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution. The American Journal of International Law, 75(1), 1–27. doi:10.2307/2201413

Stone Sweet, A. (2004). The Judicial Construction of Europe. Oxford University Press, USA.

Stone Sweet, A., & Brunell, T. (2012). The European Court of Justice, State Noncompliance, and the Politics of Override. American Political Science Review, 106(01), 204–213. doi:10.1017/S0003055412000019

Weiler, J. H. H. (1991). The Transformation of Europe. The Yale Law Journal, 100(8), 2403–2483. doi:10.2307/796898

Weiler, J. H. H. (1994). A Quiet Revolution The European Court of Justice and its Interlocutors. Comparative Political Studies, 26(4), 510–534. doi:10.1177/0010414094026004006