Forskningsdebatten om ECJ

ECJ-byggnaderna. Bild fran ECJ:s hemsida.

"The big bang of European legal integration is the Court's pronouncement of supremacy and direct effect in the 1960s."

Stone Sweet (2009: 28)

En av de stora fragorna inom forskningen om den europeiska integrationen är: vilken roll spelar EU-domstolen, ECJ? Jag kommer till fragan fran ett politisk ekonomi-perspektiv med fokus pa arbetsmarknader, och da är en given referens Max Planck-skolans (Scharpf, Streeck, Höpner, Schäfer) argument att ECJ marknadsliberaliserar medlemsstaterna samtidigt som EU inte erbjuder nagon ökad kapacitet till välfärdspolitik. Pa Max Planck-institutet är det särskilt Martin Höpner som har skrivit om ECJ som nyliberaliserare, inte minst i sitt extremt intressanta paper "Der EUGH als politischer Provokateur". I detta inlägg ger jag en översikt över forskningsdebatten om ECJ:s roll sedan början av 90-talet.

Burley Mattli 1993 (som har 916 citeringar pa GS!)

Anne-Marie Burley (numera Slaughter) och Walter Mattlis artikel börjar: "European integration, a project deemed politically dead and academically moribound for much of the past two decades, has reeemerged as one of the most important and interesting phenomena of the 1990s." De menar att ECJ:s egen beskrivning har bekräftats bade av forskare och politiker, att "the thirteen judges quietly working in Luxembourg managed to transform the Treaty of Rome (hereafter referred to as 'the treaty') into a constitution. They thereby laid the legal foundation for an integrated European economy and polity." (41f) Deras referenser för detta är Eric Steins klassiska artikel fran 1981 "Lawyers, judges,and the Making of a Transnational Constitution", och ECJ-domaren G. Federico Mancinis artikel "The Making of a Constitution for Europe" fran 1985. Före 1963 lag genomförandet av Romfördraget helt pa medlemsstaternas agerande. Men 1965 kunde en medborgare i en medlemsstat be domstolen att underkänna vilken nationell lag som helst som kunde strida mot fördraget. 1975 kunde medborgaren ocksa be om underkännandet av en nationel llag som var i konflikt med EG:s sekundära lagstiftning, Radets direktiv.

Burley och Mattli menar att statsvetare i princip har ignorerat ECJ (Garrett 1992 är ett undantag), medan jurister har missrepresenterat dynamiken i domstolens agerande och inte byggt en teori med microfoundations. Själva ska de kombinera statsvetenskaplig teori med juristers insikter om ECJ. "We argue that the legal integration of the community corresponds remarkably closely to the original neofunctionalist model developed by Ernst Haas in the late 1950s." (s 43) De klargör sin centrala variabel: "By legal integration, our dependent variable, we mean the gradual penetration of EC law into the domestic law of its member states." (43) Denna process har tva huvudsakliga dimensioner: (1) formell penetration, utvidgandet av supranationella lagar som är överordnade nationella lagar, och antalet fall där individer kan aberopa EG-rätt direkt i nationella domstolar. Och (2) "the dimension of substantive penetration, the spilling over of community legal regulation from the narrowly economic domain into areas dealing with issues such as occupational health and safety, social welfare, education, and even political participation rights." (43)

De menar att neofunktioanlismen förklarar processen väl: "just as neofunctionalism predicts, the drivers of this process are supranational and subnational actors pursuingtheir own self-interests within a politically insulated sphere. /.../ Law functions as a mask for politics, precisely the role neofunctionalists originally forecast for economics. The need for a 'functional' domain to circumvent the direct clash of political interets is the central insight of neofunctionalist theory." (44) Den neofunktionalistiska metoden har dock begränsningar: "the strength of the functional domain as an incubator of integration depends on the relative resistance of that domain to politicization." (44)

Deras teoretiska översikt börjar med teorier som antingen är riktigt daliga eller far straw man-representationer: internationella relationer-realism där supranationella institutioner per definition inte kan spela nagon roll (...) (deras referens här är Paul Taylors The Limits of European Integration, Columbia UP 1983; enligt recensionen i International Relations är PT dock neofunktionalist, sa kanske hänvisar de bara till hans kritik av realismen, i vilket fall det känns än mer straw man), och  legalism där EG är helt enkelt en juridisk konstruktion, ett fördrag och en uppsättning case law. Den tredje approach som de diskuterar är kontextualism, som kollar pa juridiken men i en politisk kontext; denna representeras av Joseph Weiler (1981), som gör en distinktion mellan "normativ supranationalism" som är vad ECJ sysslar med, och "decisional supranationalism" som är medlemsstaternas gemensamma beslutsfattande. Enligt Weiler blev det gemensamma beslutsfattandet langsammare pa 60-70-talen just när -- och nog pa grund av -- den normativa supranationalismen hade tagit fart. I en fotnot säger dock Burley och Mattli att Weiler (1991) i en senare artikel lanserat sig själv som legalist och med en annorlunda analys. Nära i metod och approach till kontexualism-Weiler är Hjalte Rasmussen som star för den hittills mest kritiska studien av ECJ, On Law and Policy in the European Court of Justice (1986). Enligt Rasmussen var ECJ:s revolution pa 60-70-talen vägledd av ECJ:s egna rigida policyprefrenser och upprepade ganger gick "way beyond the textual stipulations [of the treaty] leaving behind it a variety of well-merited, legal-interpretative principles". Enligt Rasmussen gick ECJ:s domar inte i enlighet med medlemsstaternas faktiska preferenser. Gentemot detta star Koen Lenearts tolkning i en artikel fran 1992; KL är själv dommare i Court of First Instance of the European Communities; han menar att domarna inte provocerade nagot missnöje, och att ECJ efter SEA 1986 gick tillbaka till mer konservativt agerande. Som exempel pa en realist som avfärdar idén att ECJ skulle ha en federalistisk effekt tar de ett paper av Stuart Scheingold, men detta paper är fran 1971! Nog för att Van Gend en Loos-domen som fastslog direkt effekt kom 1962 och Costadomen som fastslog EG-rättens överhöghet kom 1964, men 1971 var det alldeles för tidigt att säga hur viktig ECJ var i den europeiska integrationen. Som Höpner (med referens till Karen Alter) ocksa diskuterar sa är i själva verket en av styrkorna i den domstolsdrivna integrationen att domar som vid första anblicken kan verka mycket tekniska, visar sig ha väldigt stora effekter pa sikt. Nästa teoretiska perspektiv som Burley och Mattli diskuterar är statsvetenskaplig neorationalism som representeras av Garrett och Weingast. Enligt Garrett sa kan ECJ förvisso ändra spelreglerna för det mellanstatliga samarbetet i EG, men att detta inte beror pa nagon autonom makt för domstolen, utan pa att medlemsstaterna i grund och botten accepterar vad ECJ haller pa med. (s 50) Garrett hävdar att ECJ:s domar följer medlemsstaternas preferenser, närmare bestämt Frankrikes och Tysklands preferenser. Burley och Mattlis svar är föredömligt tydligt: "This assertion is simply wrong." (51) Enligt dem sa anför Garrett bara ett fall som stöd för sin tes, och det är Cassis de Dijon, där han menar att domen var i linje med Tysklands exportintressen. Men, säger B och M, i detta fall och i fem andra "landmark constitutional cases", argumenterade den tyska regeringen explicit och starkt mot ECJ:s dom. Faktum är att Tysklands advokater lagt fram asikter tvärtemot ECJ:s domar fler ganger än nagot annat land gjort (ref Stein 1981). Det här är ocksa väldigt intressant:

"Further, there is absolutely no evidence that the Court actually attempts, as Garrett and Weingast contend, to track the positions of the member states. Stein argues that the Court follows the lead of the commission, using it as a political bellwether to ascertain how far member states can be pushed toward the Court and the commission's vision of maximum integration." (51) [i en fotnot pa s 71 säger B och M att Stein kollade pa 10 landmark cases, och da bara hittade 2 fall där ECJ:s inställning skilde sig fran Kommissionens]

Garrett och Weingast utgar fran att medlemsstater bara lyder domar som de haller med om, men Burley och Mattli menar att historien visar att medlemsstaterna ofta protesterar mot domar, men efter ett tag anpassar sig och ändrar sina preferenser. Och det är precis denna process som man maste förklara, och som Garrett och Weingasts rationalism inte kan förklara.

De sista forskarna som nämns i forskningsöversikten är Andrew Moravcsik (1991) som representerar en "liberal intergovernmentalism", och Sandholtz och Zysman (1989) som i ande ligger närmast neofunktionalismen av de nyare studierna, även om de själva säger att de inte är neofunktionalister. Ingen av dessa tva studier nämner ECJ. Enligt S och Z är det EG:s institutioner tillsammans med en transnationell näringslivskoalition och internationella strukturella förändringar som drev fram den djupare integrationen i Common Market-projektet.

Deras egna teori menar de byggs fran botten up. De beskriver vad teorin maste göra:

"The process of legal integration did not come about through the 'power of the law', as the legalists implicitly assume and often explicitly insist on. individual actors--judges, lawyers, litigants--were involved with specific identities, motives and objectives. They interacted in a specific context and through specific processe. Only a genuine political account of how they achieved their objectives in the process of legal integration will provide the bassis for a systematic account of the interaction of that process with the political processes of the EC." (s 53)

De menar att neofunktionalismen, fran Haas (1958), är den teori som kan göra detta. NF beskriver ne process där "political actors in several distinct nationa lsettings are persuaded to shift their loyalties, expectations, and political activities towards a new and larger center, whose institutions possess or demand jurisdiction over the pre-existing national states." (Haas 1961) Nyckelaktörerna i integrationsprocessen är under och över nationalstatens niva: under, med aktörer som intressegrupper och politiska partier, och över, med institutioner och aktörer pa EG-niva. De nationella regeringarnas roll är i NF "creatively responsive". NF ser, olikt föregangern funktionalismen, aktörer som drivna av egenintresse. Integrationsprocessen ses som stegvis expansion med tre facetter: funktionell spillover, politisk spillover, och "upgrading of common interests". Den första handlar om att integration pa ett omrade ökar behovet/vinsterna av ökad integration pa ett annat, relaterat omrade. Politisk spillover handlar om att gruppbeteende ändras i integrationen. "Upgrading common interests" handlar om att medlemsstater som har svart att kompromissa i en fraga kan göra en kompromiss där medlemsstat A far igenom integration pa sitt önskade omrade X, medan medlemsstat B far igenom integration pa sitt önskade omrade Y. Enligt NF sker mycket av integrationen i formellt apolitiska processer, som snarare ses som ekonomiska, tekniska och/eller sociala. Burley och Mattli diskuterar ECJ, deras individuella domare, och nationella domare och juridikprofessorer som aktörer (s 59).

Burley och Mattli gar vidare med att diskutera ECJ:s agerande. Man har uppmuntrat agerande i enlighet med Artikel 177, som möjliggör för ECJ att ge "preliminära domar" i fragor som handlar om tolkning av EG-lag i nationella domstolar. I Van Gend en Loos, som "announced a new world", 1963 gav ECJ privatpersoner rätt att väcka atal mot nationella lagar som stred mot EG-rätt. (s 60) Enligt Eric Stein har ECJ gatt fran "negativ" treaty obligation till "positiv" och fran "vertikal" enforcement av treaty obligation mot en regering till "horisontell", mot en annan medborgare. Enligt Burley och Mattli agerar ECJ-juristerna medvetet för att fördjupa integrationen och nätverkar medvetet med jurister i medlemsstaterna för att öka stödet för detta projekt. De citerar Mancini (1985) som säger attt ECJ behöver "the cooperation and goodwill of the state courts". I Van Gend en Loos-fallet, som B och M beskriver som att ECJ "singlehandedly transformed the Treaty of Rome from an essentially nonenforceble international treaety to a domestic charter with direct and enforceable effects" (70), blev Belgiens och Nederländernas regeringar missnöjda med ECJ:s agernade, men ECJ förklarade da helt enkelt att regeringarna inte hade nagot med detta att göra, utan att det helt var en relation mellan ECJ och nationella domstolar (s 63). ECJ ger prestige och legitimitet at de domare pa lägre subnationella nivaer som de samarbetar med. Burley och Mattli menar ocksa att det akademiska juridiska samhället är en "neofunctionalist interest group par excellence", eftersom juridikprofessorerna ocksa far mer jobb när juridiken blir viktigare i samhället, och vissa jurisdikprofessorer ocksa byter jobb mellan akademin och domstolarna (s 65). Burley och Mattli menar att detta EG-juridiska community "upprätthaller fiktionen" om att ECJ är en opolitisk institution och icke-aktivistisk, för att stödja det egna projektet (s 70). Ocksa Artikel 177-agerande har använts för att framsta som icke-politiska; "Article 177 cases offer a paradigm for the 'indirect' penetration of the political by way of the legal." (s 72). De säger ocksa:

"law functions both as mask and shield. It hides and protects the promotion of one particular set of political objectives against contending objectives in the purely political sphere. In specifying this dual relationship between law and politics, we also uncover a striking paradox. Law can only perform this dual political function to the extent it is accepted as law. A 'legal' decision that is transparently 'political', in the sense that it departs too far from the principles and methods of the law, will incite direct political attack. It will thus fail both as mask and shield." (72f)

ECJ kollar ocksa pa Kommissionen för att se vad som kan göras, eftersom Kommissionen kan tubba medlemsstaternas regeringar i "rätt" politisk riktning, dvs djupare integration (s 71). Ocksa Mancini (1985) konstaterar att en viktig egenskap för en domare är att inse vilka politiska begränsningar som finns, och säger att utifran detta sa var domarna pa 60- och 70-talen väldigt bra pa vad de gjorde.

"The Maastricht Treaty on European Union reflects a determination on the part of the member states to limit the ECJ. The ECJ is entirely excluded from two of the three 'pillars' of the strategy: foreign and security policy and cooperation in the spheres of justice and home affairs. In addition, a number of specific articles are very tightly drafted to prevent judicial manipulation." (73) Som exempel pa det senare tar de skrivningen att offentlig sjukvard, utbildning och kultur ska undantas fran harmonisering av lagar. B och M tolkar att medlemsstaterna ville begränsa ECJ pa detta sätt som att Garrett och Weingast har fel när de hävdar att ECJ alltid pa eget bevag agerar i enlighet med medlemsstaternas önskningar (s 74).

En uppenbar lucka i Burley och Mattlis teori är: om nu ECJ upprepade ganger gatt emot medlemsstaternas önskningar, varför ser inte medlemsstaterna -- som ju är de som utser domarna i ECJ -- till att enbart utse domare som avviker fran den preferens för djup integration som ECJ hittills statt för? De diskuterar inte alls utnämningsprocessen. De kunde ocksa ha diskuterat mer varför det är i ECJ-domarnas intresse att fördjupa den europeiska integrationen.

Alter och Meunier 1994

Manga juridikforskare har porträtterat ECJ som en hjälte som fördjupat integrationen pa juridisk väg när brist pa politisk konsensus har blockerat den politiska vägen (Lenaerts 1988, Louis 1990). De juridiska besluten ändrar medlemsstaternas preferenser genom att förändra förutsättningarna för deras agerande (Weiler 1981). Statsvetare tenderar däremot att ignorera ECJ eller att tolka det som att ECJ:s domar bara härmar de viktigaste medlemsstaternas asikter (Garrett 1992) Alter och Meunier säger: "This study is meant to be a first step in providing empirical information on the impact of ECJ jurisprudence in the political arena." (s 536) De tar det viktiga Cassis de Dijon-fallet som fallstudie (pun not intended). Cassis-domen kom under "euroskleros"-perioden och skapade med sin ömsesidigt erkännande-princip "the new approach to harmonization" som 1985 blev en hörnpelare i Single European Act. Enligt Jacot-Guillarmod (1989) förändrade Cassis-domen helt den europeiska integrationen, medan enligt Garrett (1992) den bara reflekterade Tysklands och Frankrikes preferenser.

Cassis de Dijon-fallet startades av en tysk export-import-firma som ville importera fransk vinbärslikör till Tyskland. Detta tilläts inte eftersom likören bara höll 15 procent alkoholhalt, och sprit (spirits) enligt tysk lag var tvungna att halla minst 25 procent alkohol. Företaget tog fallet till ECJ, da de menade att detta förbud var en non-tariff trade barrier. Tyskland försvarade sig med folkhälsoargument, om att sa svag sprit skulle fungera som en "gateway drink" för ungdomar till tyngre sprit. Tyskland anförde ocksa konsumentsskyddsskäl, att sa svag sprit skulle möjliggöra för producenter att sänka sprithalten för att sänka skatten pa sina varor och sa konkurrera med pris. Tyskarna hävdade ocksa att om de var tvungna att acceptera alla varor som var accepterade i Frankrike sa skulle detta leda till att alla möjliga standarder skulle sänkas i EG. ECJ menade att folkhälsoargumentet inte höll pa sa sätt att atgärden förbud mot Cassis de Dijon inte var proportionellt till malet. ECJ hävdade ocksa att avskaffandet av minimialkoholinnehalregeln inte var att sänka standarden. Den mest citerade passagen i domen är:

"There is therefore no valid reason why, provided that they have been lawfully produced and marketed in one of the Member States, alcoholic beverages should not be introduced into any other Member State." (cit s 539)

Begreppet "mutual recognition" förekommer inte i domen, men här kommer den principen. A och M menar om den citerade passagen att "the phrase signaled a general principle that the Court would use in future decisions." (539) Cassis-domen innebar inte att vilken produkt som helst fran en medlemsstat skulle fa säljas i varje medlemsstat, utan en medlemsstat som kunde anföra rimliga naledningar till att varan bröt mot mal om miljö, hälsa, konsumentskydd och liknande kunde fa förbjuda produkten. Denna "rule of reason" utvidgade Artikel 36 i EG-fördraget som sa att nationella lagar som hindrade varors fria rörlighet tilläts (endast) om de kunde rättfärdigas med hänsyn till en viss lista av policyobjektiv. Denna "rule of reason" "is the Cassis verdict's true legal contribution" (540). Alter och Meunier menar att Cassis-domen egentligen inte var sa revolutionär, och att den byggde pa Dassonville-domen fran 1974 som var viktigare. Denna etablerade ett sätt för att utmana nationella lagar som utgjorde handelshinder. De menar att Cassis-domen och Dassonvilledomen är mycket missförstadda av icke-jurister (s 540).

ECJ:s dom i Cassis-fallet chockade bade Kommissionen och den tyska regeringen (540f). Den politiska debatten sattes igang "by the Commission, which extracted from the decision those aspects useful for developing a new approach to harmonization policy, to satisfy its own political agenda of completing the internal market and furthering European integration." (541) Redan hösten 1979 sa interna marknaden-kommissionären Etienne Davidgnon i Europaparlamentet att harmoniseringspolitiken borde ta en ny riktning baserat pa Cassisdomen. I juli 1980 skickade Kommissionen en kommunikation om den nya strategin till EP, medlemsstaterna och Radet. Detta var den första gangen som Kommissionen gjorde politik av en ECJ-dom pa detta sätt; "although the Commission's communication seemed only to restate the Court's Cassis ruling, it was indeed an artful interpretation of the ruling and a bold assertion of new policy" (542). Att Kommissionen gjorde politik av domen gjorde förstas fallet mer berömt, och det fick fart pa olika juristgrupper. Medlemsstaterna reagerade "with apprehension and discontent" till Kommissionens breda politiska slutsatser fran Cassis. Högstandardländerna Frankrike, Tyskland och Italien var starkast motstandare. Radet bad sina jurister att ta fram en mot-tolkning till Kommissionens tolkning (543). "The Cassis decision advanced the idea of mutual recognition, and the entrepreneurship of the Commission put the issue on the table and forced a debate. Both the decision itself and the Commission's response were necessary to produce the new harmonization policy." (552)

Alter och Meunier menar att Hartley (1988) har en poäng i sin analys av hur ECJ gör policy. De citerar Hartley:

"A common tactic is to introduce a new doctrine gradually: in the first case that comes before it, the Court will establish the doctrine as a general principle but suggest that it is subject to various qualifications; the Court may even find some reason why it should not be applied to the particular facts of the case. The principle, however, is now established. If there are not too many protests, it will be re-affirmed in later cases; the qualifications can then be whittled away and the full extent of the doctrine revealed."

Just sa var det med Cassis-fallet, säger de: genom att inkludera frasen "provided that they have been lawfully produced and marketed in one of the Member States..." i domen sa införde domen den allmänna principen om ömsesidigt erkännande. Den faktiska domen var däremot grundad i tidigare prejudikat, och den nya principen applicerades inte pa själva Cassis-likören (546f). Precis som Hartley säger sa inkluderade ECJ ocksa kvalifikationer av regeln för att lugna medlemsstaterna; i detta fall "rule of reason". Eftersom domen väckte sa stora protester fran medlemsstaterna sa mildrade ECJ i praktiken domen i enlighet med rule of reason; hade inte protesterna varit sa hade ECJ antagligen valt en mer direkt, undantagslös applicering av Cassis-principen (547).

Geoffrey Garrett ("The EC's Internal Market", 1992, och med Weingast 1993) har argumenterat för att Cassis-domen reflekterade Frankrikes och Tysklands preferenser. Detta är helt fel: bada de regeringarna protesterade högljutt mot domen. (550) Det var ECJ och Kommissionen, integrationsivrarna, som drev fram ömsesidigt erkännande som tema. Men Alter och Meunier menar att till slut sa var det ett skifte i medlemsstaternas regeringar till mer liberalism -- efter Tories seger 1979, CDU:s seger 1982 och Mitterrands omsvängning 1983 -- som släppte lös denna policy (553). De menar ocksa att den approahc till harmonisering som gavs uttryck i SEA inte var ECJ:s raka rör-ömsesidigt erkännande, utan vad Nicolaidis (1993) kallat "managed mutual recognition". Medan Kommissionen velat applicera m.r. till vilket oharmoniserat omrade som helst sa gällde det i den nya approachen att bara applicera m.r. "on top of a base of harmonization, so as to minimize its deregulatory effetcts". (554) Cassis-domen blev en katalysator för den nya harmoniseringsmetoden, men A och M menar att denna ända genomfördes för att medlemsstaterna blivit mer liberala och faktiskt ville detta (554f). De kallar sitt argument "the Court as provocateur". Detta argument skiljer sig fran tidiare tolkningar:

"it implies that policy effects do not flow directly from court verdicts themselves, but rather from a political process triggered by a Court verdict. A political response is generated either because the decision is seized by individual actors or organized interests and used as a tool to promote a political agenda, or because the verdict is so politically unpopular that it is seen as desirable to legislate a new policy instead of allowing the Court to develop and apply its jurisprudence." (555)

Alter och Meunier menar att deras tolkning av Cassisfallet och dess konsekvenser öppnar upp en forskningsagenda för att studera olika variationer av hur ECJ och politiken interagerar. (a) The Court as a medium through which interests can pursue individual and group agendas: I vissa fall -- t ex den brittiska kvinnorörelsen -- använder aktörer ECJ som ett medium för att uppna politiska mal. A och M menar att ECJ kan agera i enlighet med sana aktörers viljor, eftersom ECJ inte är helt styrt av medlemsstaternas preferenser. De menar förvisso att "the Court is a political actor, responding to the political environment as do all political actors, but nonetheless able to act autonomously from the member states". De refererar liksom Burley och Mattli (1993) till Stein (1981) om att ECJ använder Kommissionen som "bellwether", men att ECJ ibland ocksa gar bortom Kommissionens uttalade preferenser. (556) (b) the Court as a provider of ideas: i Cassis-domen paverkade ECJ policyprocessen genom att införa begreppet ömsesidigt erkännande i harmoniseringsdebatten. (c) The Court as a provoker of political responses -- till exempel hur artikel 100b i SEA förhandlades fram, "which allowed them to eliminate from a list generated by the Commission national regulations that should not be touched by mutual recognition".

Garrett 1995

Geoffrey Garrett svarar här på Burley och Mattlis (1993) kritik av hans neorationalistiska teori. Så här ser Garrett på medlemsstaternas förhållande till ECJ:s domar, och ECJ:s allmänna intresse och strategi:

"governments must weigh the costs of accepting the court's decision against the benefits derived from having an effective legal system in the EU (in terms of enhancing the efficacy of the internal market). The costs of acquiescence vary with the economic size and political clout of the adversely affected sectors. The benefits of accepting a decision are a function of the magnitude of the country's economic gains from the internal market. Where the broader benefits a government derives from having an effective legal system underpinning the internal market outweigh the specific domestic costs associated with the court's ruling in a given case, the government's rational strategy will be to accept the decision. I argue that this was precisely the calculation made by the German government in the landmark 1979 case Cassis de Dijon, which Burley and Mattli claim is an important example of the inadequacies of the rational government perspective.
I then extend this line of reasoning by arguing that the Court of Justice is also a strategic rational actor. The justices' primary objective is to extend the ambit of European law and their authority to interpret it. However, they understand that their power is not based on the letter of the EU's treaties but rather depends critically on the continuing acquiescence of national governments. As a result, the court's judicial activism is constrained by the reactions they anticipate from member governments to their decisions. From the court's perspective, the best decisions are those that both expand European law and enhance the court's reputation for constraining powerful member governments." (172f)

Han sammanfattar Burley och Mattlis argument i tre delar. Ett, utvecklingen av det europeiska juridiska systemet förutsågs inte av de som undertecknade Romfördraget. Två, den primära mekanismen för utvecklingen av europisk lag har varit ECJ:s inlemmande (co-opt) av medlemsstaternas domare i det egna integrationsprojektet. Tre, medlemsstaterna har varit oförmågna att motstå denna förlust av auktoritet eftersom ECJ:s förändringar har varit klädda i juridiskt, tekniskt, opolitiskt språk. Garrett fokuserar i denna artikel på del tre. Han tillhör 80-talistisk rational choiceig statsvetenskap och menar att:

"If member governments have neither changed nor evaded the European legal system, then from a so-called rational government perspective it must be the case that the existing legal order furthers the interests of national governments. To substantiate this claim, one could rely on the general propositions about monitoring and incomplete information that I have developed with Weingast." (174)

Vad gäller Cassisfallet håller Garrett med om att den tyska regeringen förvisso protesterade mot domen, men han menar att domen bara drabbade företag i den lilla branschen likörtillverkare medan den inte drabbade vin- och ölproducenter, och därför brydde regeringen inte sig egentligen... Det är tydligt att Garrett har starka teoretiska priors.. Han bryr sig inte om vad den tyska regeringen tyckte om att regeras av ECJ, utan det är handelsintressen och ingenting annat som spelar roll -- typisk 80-talistisk ekonomistisk rational choiceism. [1] Och givetvis: "In sum, the German government's behavior in Cassis was wholly rational." För hela världen är ju ett cirkelresonemang för rational choice-teoretiker: de vet på förhand att aktörer är rationella, så framställer det alltid ex post som att de beslut som fattades var rationella, så att slutsatsen kan dras: aktörer är rationella.

Garrett utgår helt enkelt från att nu är det så att ECJ kan bestämma saker som medlemsstaterna inte vill ha, och givet det så gör medlemsstaterna kalkyler utifrån figur 1.

ECJ vet att de inte bör göra domar som går emot intressena för viktiga bransscher i mäktiga stater. Ett exempel på detta är domen i Cinetheque-fallet 1986. Fallet var väckt mot den franska statens reglering att filmer inte för säljas på video förrän ett år efter att de visats på bio. Detta är ett tydligt handelshinder men den franska regeringen försvarade det med att det var till skydd för den franska filmindustrin som var ett viktigt kulturellt värde och en del av det franska sättet att leva. ECJ fattade att den inhemska filmindustrin var en helig ko för fransoserna och dömde att de fick behålla regeln (179f).

Mattli och Slaughter 1995

Här är Burley och Mattli tillbaka, även om Burley bytt namn till Slaughter, och svarar på Garretts svar på deras artikel från 1993. De går ut hårt med att hävda att Garrett har gjort en kovändning, jämfört med sin artikel från 1992:

"Garrett now agrees with most of what we set out to prove in our original article. First, we all now concur on the significance of the phenomenon under study. Garrett originally described the European Community legal system as the straightforward implementation of member state wishes. He now ackowledges that we have witnessed the construction of a 'remarkable legal system,' one not foreseen by the signatories to the Treaty of Rome. Second, Garrett now accepts our description of the court as a strategic rational actor in its own right, with a well-internalized mandate to promote European integration according to the aims set forth in the treaty. Third, whereas Garrett's original model takes account only of the European Court of Justice (ECJI) and the member states as the principal actors, he now agrees with our claim that the primary mechanism for the expansion of European law has been the court's co-optation of judges (and lawyers) in the member states, thereby creating a community of actors above and below the state." (183f)

Vad finns det då kvar att debattera? Mattli och Slaughter håller inte med Garrett om hur de statsintressena funkar som ECJ tar hänsyn till, och därmed inte heller om hur det spelar roll att ECJ tar sådana hänsyn. De håller inte heller med om analysen av den juridiska beslutsprocessen. Givet dessa skillnader gör de också en annorlunda analys av Cassis och vilka slutsatser som kan dras därifrån.

Jag störde ju mig på Garretts banala rationalism, hans sätt att helt bortse från maktförhållanden och kontext för att istället rekonstruera att GIVET förutsättningarna (men vi ifrågasätter inte vilka förutsättningarna var eller hur de kom till) så agerade alla aktörer rationellt. För övrigt ett problem som också Garretts forskning om lönebildning har. Så jag blir glad när Mattli och Slaughter bemöter detta:

"we never claimed that the member states acted irrationally .... we argue that at each major step of the construction of that system, the court was able systematically to override member states' true preferences as perceived by individual states at the taime and was able to impose constraints on the ability of those states to fight back. Our real argument with Garrett turns on his definition of the relevant preferences and constraints." (184)

De menar att medlemsstaterna vis-a-vis ECJ har intressen på tre nivåer. Ett, de har ett grundläggande intresse av att ha ett effektivt konfliktlösningssystem i EG/EU. Två, de har preferenser om pace scope and degree av europeisk integration. Och tre, de har ekonomiska och politiska preferenser i det specifika rättsfallet. Garrett har rätt på punkt ett. Men nivå två missar han helt. Garrett (1992) menade att det inte fanns någon skillnad i preferenser om integrationen mellan ECJ och medlemsstaterna. Mattli och Slaughter menar tvärtom att ECJ har en egen "une certaine idée de l'Europe", att domarna vill ha snabbare och djupare integration än vad medlemsstaterna vill ha -- även om de förstås inte gör så snabbt fram att de riskerar att få ett uppror (jfr Höpner 2008, Dölvik och Visser 2009) mot sig och förlora sin legitimitet. På nivå tre menar de att Garretts modell, att ECJ skulle ta hänsyn till medlemsstaternas preferenser och följa dem, blir bisarr: det hade inte varit konsekvent juridik utan oförutsägbar godtycklighet som hade eroderat den legitimitet som ECJ också enligt Garrett vill ha. (s 186)

I Cassis-tolkningen fortsätter de med sin höga svansföring: "We applaud Garrett's willingness to specify hypotheses based on a theoretical model. ... Unfortunately, however, the hypotheses he generates fail even on the one example he offers as confirmation for his model, the court's rejection of liquor import restrictions in the Cassis de Dijon case." (187) Garrett menade ju att om Cassis-domen hade drabbat inte bara den lilla likörbranschen utan också mäktigare öl- och vinproducenter, så hade den tyska regeringen brytt sig mer och ECJ:s agerande hade varit annorlunda. Men pikant nog så dök det 1984 upp ett motsvarande fall, som handlade om de tyska renhetskraven på vad öl får innehålla, som alltså berörde just den mäktiga ölbranschen, och resultatet var likadant som i Cassis: ECJ dömde mot den tyska regeringens preferenser och tyskarna fick anpassa sig. (s 188)

Mattli och Slaughter avslutar sin artikel med att konstatera att litteraturen nu måste gå framåt genom empiriskt arbete, på trettio års ECJ-material.

Friedbacher 1996

Todd Friedbacher var 1996 en praktiserande jurist och skrev denna artikel om frågan huruvida ECJ under press av legitimitetsförlust på sistone, i fallet Keck and Mithouard mjukat upp sin praktik i frågan av artikel 30 EC för att bli populärare med medlemsstaterna. Artikel 30 är: ‘Quantitative restrictions on imports and all measures having equivalent effect shall, without prejudice to the following provisions, be prohibited between Member States.’ Som Mattli och Slaughter (1995) konstaterar så ger artikel 36 å andra sidan några undantag till förbudet i artikel 30, och det var ett av de undantagen (folkhälsa) som den tyska regeringen åberopade i Cassis. Friedbacher menar att ECJ är en "essentially political institution" som reagerar på politisk press, och att den i Keck ändrade betoning lite i artikel 30--artikel 36-balansen (s 227). Så här förklarar han fint den historiska balansen mellan 30 och 36:

"As the cornerstone of the free movement of goods, the Court has long accorded Article 30, with its prohibition of ‘measures having equivalent effect to quantitative restrictions’, broad jurisdictional reach, as summarised by the Court in its classic Dassonville formula, prohibiting ‘all trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra-Community trade’. Shattering the notion that the Dassonville formula reached only discriminatory measures, Cassis de Dijon extended the ambit of Article 30 to the prohibition of restrictive measures equally applicable to domestic and imported products. After Cassis, it was clear that any Member State restrictions related to product characteristics would fall foul of Article 30 in the absence of justification under the terms of Article 36 EC or in so far as they were proportional and necessary to satisfy ‘mandatory requirements’of national law relating, among other things, to consumer protection, culture and environmental preservation. Further, CinCtheque confirmed that even purely indistinctly applicable Member State measures require scrutiny under the Cassis de Dijon rubric, regardless of the fact that domestic products enjoy no advantage over imports. Going beyond mere ‘product characteristics’, Oosthoek broadened the reach of Article 30 to legislation regarding ‘certain forms of advertising and certain means of sales promotion’, to the extent that the legislation ‘affects marketing opportunities for . . . imported products‘." (227f)

Herrarna Keck och Mithouard var två franska snabbköpschefer som hotades av att anklagas för brott mot fransk lag, närmare bestämt en lag mot att sälja varor billigare än till inköpspriserna. Keck och Mithouard tog fallet till ECJ då de hävdade att lagen bröt mot artikel 30 eftersom de hävdade (a) att den hindrade att man introducerade nya importerade produkter på den franska marknaden med hjälp av att sälja dem onaturligt billigt, och (b) att den gynnade franska producenter -- som inte omfattades av lagen -- jämfört med franska försäljare. ECJ dömde dock inte som Keck och Mithouard ville, utan menade att de franska lagstiftarna med denna laginte hade någon avsikt att hindra handel över nationsgränserna, och hävdade att:

"‘contrary to what has previously been decided, the application to products from other Member States of national provisions restricting or prohibiting certain selling arrangements’ is not such as to violate the broad Dassonville formula, provided the measures apply equally to all traders operating within the national territory and affect equally the marketing of all products" (229)

Friedbacher menar att ECJ sedan i följande fall har använt Keckformeln bland annat för att låta förbud mot söndagshandel upprätthållas (231f). Han är kritisk mot att uttalandet i Keckdomen om att regleringar av "selling arrangements" kan tillåtas, ska undantas från artikel 30, är luddigt (232-5).

Friedbacher går vidare med att diskutera ECJ:s motivation till uppmjukandet i Keck. Han menar att motivationen kommer från ett rätt långvarigt missnöje bland medlemsstaterna med ECJ:s expansiva, fördjupande integrationspolitik (236). Det har spekulerats i ett medlemsstat-uppror mot ECJ, och därför har ECJ av försiktighet här ändrat sin praktik. Han citerar en juridisk artikel från 1980: ‘a constitutional court cannot for any long period run either too far ahead of or too far behind the fundamental political and social currents of a society without losing its credibility’. Gibson och Caldeira har en relativt ny studie på just temat ECJ:s popularitet/legitimitet bland EU-medborgarna. Rasmussen (1986) menade att medlemsstaterna kunde göra uppror mot ECJ, medan det intressanta enligt Weiler (1991, JCMS) är att medlemsstaterna inte ens varit nära att göra något sådant, trots ECJ:s långtgående integrationsarbete. Jacque och Weiler (1990, CMLR) menar dock att nu när majoritetsröstning införts i fler frågor i och med SEA så ökar risken för en revolt mot ECJ, när medlemsstaterna inte bara kan hunsas av domstolen utan också röstas ner i Rådet. Friedbacher hänvisar också till Weilers användande av en Alfred Hirschman-formulering om en integrationens paradox: ju mäktigare EU blir, desto angelägnare blir medlemsstaterna om att skapa undantag från EU:s jurisdiktion. Han är positiv till en sådan utveckling av "fredlig samexistens" mellan EU-reglerade områden och nationella undantag (s 249).

Maduro 1997

Miguel Poiares Maduro, fellow vid EUI, konstaterar i början av sin artikel att "the Court has, through Article 30, defined many of the essential foundations of the European Economic Constitution." (55) Denna artikel är en rätt allmän artikel om paragraf 30, utan nagon särskilt empiri -- det är mer som en essä eller ett teoretiskt paper.

I det berömda Keck-beslutet 1993 begränsade ECJ artikel 30:s räckvidd; Maduro vill inte diskutera Keck i detalj (det görs i en rad andra artiklar) men menar att den domen är viktig i denna kontext eftersom den visar pa avvägningen mellan antidiskriminering och cost/benefit-analys för ECJ. (56) Ursprunget är Dassonville och Cassis-domarna. I Dassonville sade ECJ att alla regleringar som kunde ses som "capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra-Community trade" skulle ses som "a measure having an equivalent effect to a quantitative restriction on imports". Maduro menar att: "this decision subjected all market regulation to review under Article 30, since all such measures by their very nature have an impact on trade." (57) I Cassis fortsatte ECJ pa denna linje med principen om ömsesidigt erkännande, men visade ocksa vilka undantag, grundade i Artikel 36, som skulle vara okej. I avvägningen mellan marknadsintegrationen och Artikel 36-undantagen är "nödvändighet" och "proportionalitet" kriterier. I domen RTT (Telephone Equipment) fortsatte ECJ pa Cassis-diskussionen:

"disparities between national provisions must be accepted in so far as those provisions, which are applicable without distinction to national products and to improted products, can be justified as being necessary in order to satisfy requirements of Community law. The Court has, however, held that such rules must be proportionate to the object to be achieved and that, where a Member State has a choiec between a number of measures suited to achieving the same purpose, it must choose the means that least hinders the free movement of goods." (cit s 58)

Maduro: "What Keck has done is to define two different uses of Article 30, corresponding to two different types of market regulation. In Keck, the court restricted the use of balancing or cost/benefit analysis in the review of state regulations under Article 30. However, Keck is more a reform than a revolution. The Court did not reverse Dassonville or Cassis de Dijon. Instead, it restricted Cassis de Dijon to measures relating to product requirements, and it reinterpreted Dassonville but only with reference to measures restricting or prohibiting 'selling arrangements' such as those at issue in Keck." (58) Maduro spekulerar i om Keck leder till en dual applicering av ömsesidigt erkännande-principen: appliceras pa produktkrav, men inte pa regleringar av försäljning... (59) Det verkar onekligen lite godtyckligt.

I fallet Hünermund reste Advocate-General Tesauro fragan: "Is Article 30 of the Treaty a provision intended to liberalise intra-Community trade or is it intended more generally to encourage the unhindered pursuit of commerce in individual Member States?" (cit s 61) Med den första tolkningen handlar det alltsa om att förhindra protektionism, att underlätta mellanstatlig handel. Med den andra tolkningen är innebörden mycket djupare och handlar ocksa om att avreglera handel inom medlemsstaterna. Maduro hänvisar till Christian Joerges (1997, "The Market without the State?" och Gerber, "Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Compeititon Law and the 'New' Europe", 1988) om ordoliberalismens inflytande pa den europeiska integrationen. "The ordo-liberal aim is the creation of a free-market, liberal economy, protected through constitutional principles." (61) Maduro ser ordoliberalism som en typ av nyliberalism och menar i en fotnot att det inte är sa stor skillnad mellan dem och Hayek, även om ordoliberalerna fäste större vikt vid konkurrenslag (s 62n). Han menar ocksa att Buchanans försvar av "fria marknader" genom konstitutionaliseringen av nationalekonomi är lik ordoliberalismen, liksom forskare fran Law and Economics-skolan. Han ser ordoliberaler och andra nyliberaler som inflytelserika i den europeiska integrationen, och med malet var "a federation of States with an international authority to limit governments' economic powers and assure internatinal order without taking over the power of the States" -- här refererar han till Hayek. "Hence, a federation is seem more as a source of individual rights than as a source of common policies." (62) Med ordo-/nyliberalernas perspektiv kommer EU:s legitimitet fran att stärka individernas (ekonomiska) rättigheter; det behövs ingen ytterligare demokrati eller socialpolitik pa den nivan. T ex Wils (1993) star för en nyliberal tolkning av Artikel 30. Maduro gar vidare med att diskutera kritiken av en sadan tolkning. Han lyfter fram Scharpfs (1995) "Negative and positive inegration in the political economy of European welfare states" som hävdar bl a att det inte ingar nagon progammatisk ordo-/nyliberalism i Romfördraget och att ECJ därför gar för langt i sitt byggande av ett ordoliberalt EU. (s 65) Maduro menar att Maastrichtfördraget rymmer för mycket sociala grejer för att passa ordoliberalernas smak, och det har t ex kritiserats av ordoliberalerna Streit och Mussler (1995, i ELJ).

Maduro gar vidare med att diskutera hur han tycker att en europeisk ekonomisk konstitution ska se ut, och vilken roll Artikel 30 ska spela där (inte sa stor).

Alter 1998

I abstract lägger Karen Alter upp sin artikel sa här: i vilken utsträckning kan ECJ göra beslut som gar emot medlemsstaternas intressen? Neofunktionalisterna och jurister hävdar att eftersom ECJ är ett juridiskt organ har det stor politisk autonomi fran medlemsstaterna (Weiler 1991, Burley och Mattli 1993), medan neorealister hävdar att eftersom medlemsstaterna kan sanktionera ECJ har den ingen stor politisk autonomi (Garrett och Weingast 1993). Alters argument är att ECJ i början av den europeiska integrationen var politiskt svag men har utvecklat styrka över tid. [3]

Alter menar att medlemsstaterna ville skapa en gemensam domstol som inte skulle underminera nationell suveränitet eller nationella intressen, men att ECJ har förändrat EG:s juridiska system i grunden, och underminerat medlemsstaternas kontroll över domstolen. En viktig del av denna omvandling har varit att ECJ omvandlat EG:s "preliminary ruling"-system fran en mekanism som tillät individer att utmana EG-rätt i nationella domstoler till en mekanism som tillater individer att utmana nationell rätt i nationella domstolar. Detta har jurister forskat pa (Rasmussen 1986, Weiler 1991). Men viktiga fragor kvarstar: hur kunde ECJ utveckla EG-rätten sa langt bort fran medlemsstaternas intresse och bortom deras kontroll? Och varför har medlemsstaterna inte svarat med att "reassert control and return the system to the one they had designed and intended"? Alters analys har tre komponenter. (1) domare och politiker har väldigt olika tidshorisonter vilket paverkar deras preferenser och utfall i enskilda fall; "by playing off the shorter time horizons of politicians, the Court developed legal doctrine, and thus constructed the institutional building blocks of its own power and authority, without provoking a political response". (2) i början av ECJ:s projekt sa utmanade medlemsstaterna domstolen med icke-juridiska, politiska medel: att argumentera att domarna var illegitima, uppmana nationella administrationer att ignorera ECJ jurisprudence, eller tolka bort skillnaderna mellan EG-rätt och nationell policy. Men när ECJ sökte och fick stöd hos nationella domstolar och de nationella domstolarna gick vidare med att genomföra EG-rätten sa kunde inte regeringarna längre utmana detta projekt den politiska vägen, utan blev "constrained by the legal rules of the game". (3) tidigare förlitade sig medlemsstaterna pa vetorätten i Radet för att hindra oönskade EG-regleringar. Men när ECJ började tolka om existerande regleringar sa var det svart för att inte säga omöjligt för medlemsstaterna att ändra de omtolkade regleringarna, just pa grund av konsensuskravet/vetorätten.

Alter menar att Garrett och Weingast (1993) i sin analys av ECJ:s roll -- som en agent at principalerna medlemsstaterna -- gör en felaktig historisk tolkning, och missar att ECJ:s huvudsakliga tänkta roll var att se till att inte Kommissionen skulle ga för langt (Kari 1979, Rasmussen 1986). Utöver detta var idén att ECJ skulle "fill in vague aspects of EC laws through dispute resolution, and deciding on charges of non-compliance raised by the Commission or by member states." Ingen av dessa tre roller krävde nagon roll för nationella domstolar i EG-rätten för att t ex genomdriva EG-rätten mot sina regeringar. Contra Garrett och Weingast menar Alter att det var Kommissionen, inte ECJ, som skulle se till att medlemsstaterna levde upp till EG-avtal och -rätt. Preliminary ruling-systemet var inte menat som en mekanism för att övervaka medlemsstaternas efterlevande av EG-rätten. Däremot sa blev det systemet när ECJ i Van Gend en Loos och Costa förklarat doktrinerna om direkt effekt och överhöghet ett sätt för medborgare att utmana medlemsstaternas lagar. [4] ECJ har uppmanat nationella domstolar att använda Artikel 177-proceduren för att göra detta. Artikel 177 i Maastrichtfördraget löd:

"The Court of Justice shall have jurisdiction to give preliminary rulings concerning:
 (a) the interpretation of this Treaty;
(b) the validity and interpretation of acts of the institutions of the Community and of the ECB;
(c) the interpretation of the statutes of bodies established by an act of the Council, where those statutes so provide.
Where such a question is raised before any court or tribunal of a Member State, that court or tribunal may, if it considers that a decision on the question is necessary to enable it to give judgment, request the Court of Justice to give a ruling thereon. /.../"

Alter citerar ECJ-domaren Mancini (1989) som öppet diskuterar Art. 177-förfarandets roll i ECJ:s integrationsstrategi. Mancini:

"under Article 177 national judges can only request the Court of Justice to interpret a Community measure. The Court never told them they were entitled to overstep that bound: in fact, whenever they did so -- for example, whenever they asked if national rule A is in violation of Community Regulation B or Directive C --, the Court answered that its only power is to explain what B or C actually mean. But having paid this lip service to the language of the Treaty and having clarified the meaning of the relevant Community measure, the court usually went on to indicate to what extent a certain type of national legislation can be regarded as compatible with that measure. The national judge is thus led hand in hand as far as the door; crossing the threshold is his job, but now a job no harder than child's play."

Som ECSC/EG och ECJ designades var det aldrig meningen att denna process, att nationella domstolar skulle börja övervaka och genomdriva efterlevandet av EG-rätt, skulle äga rum. När ECJ omvandlade preliminary ruling-systemet pa detta sätt sa försvagade de medlemsstaternas kontroll över domstolen. Medlemsstaterna protesterade ocksa starkt mot nymodigheten att de nationella domstolarna skulle fa göra detta, när den kom (Stein 1981). Frankrike vägrade i början av 70-talet att utvidga Artikel 177-auktoritet för ECJ, och Benelux vägrade göra det utan ändringar; här refererar Alter till intervjuer som hon gjort med franska, tyska och holländska förhandlare.

Alter gar vidare med att resa en mycket bra fraga, som jag ocksa ställde ovan efter att ha läst Burley och Mattlis (1993) artikel:  om nu ECJ roffat at sig bestämmanderätt mot medlemsstaternas vilja, varför har da inte medlemsstaterna reagerat t ex med att utse mindre integrationsvänliga och aktivistiska domare dit? Hon ställer fragan lite annorlunda: "who could the agent escape the principals' control?" Hennes svar bygger pa domare och politikers olika tidshorisonter och bristen pa trovärdigt politiskt hot när Artikel 177-systemet omvandlats och de nationellla domstolarna dragits in. Politikerna har kortare tidshorisonter eftersom de oroar sig för att inte bli omvalda; langsiktiga konsekvenser är inte lika viktiga (Pierson 1996). Hon menar att politikerna förlitat sig pa en "fire alarm"-approch för att hantera ECJ: om domar uppenbart skulle ha stora negativa politiska eller ekonomiska effekter pa kort sikt sa reagerar politiker, larmar och gör sig till, och kan vinna politiskt pa detta. [5] Men ECJ har kunnat undga politiker som jobbar sa genom att göra de stora förändringarna genom att förändra juridiska principer, pa sätt som har stora effekter pa lang men inte pa kort sikt. Liksom i sin artikel fran 1994 refererar Alter till Hartley om ECJ:s strategi att lägga fram nya rättsliga principer (t ex överhöghet i Costa) i domar, utan att applicera den nya principen just i detta fall. Pa sa sätt förändras spelreglerna pa sikt, utan att det pa kort sikt har sa uppenbara effekter. I Costa förklarade ECJ EG-rättens överhöghet, men menade att den italienska lagen som privatiserade elbolaget inte stred mot EG-rätt. Alter: "Given that the privatization was legal, what was there for politicians to protest, not comply with or overturn?" Hon menar att ocksa Kommissionen var med i detta projekt: "The Commission was an accomplice in the ECJ's efforts to build doctrinal precedent without arousing political concerns."; som stöd aberopar hon sina intervjuer med tidigare kommissionärer och kommissionsjurister. De Gaulle ville 1968 omförhandla ECJ:s rättigheter, men de andra medlemsstaterna ville inte riva upp Romfördraget. Alter kommenterar: "In retrospect political non-action seems quite short-sighted." Hon gar vidare med att utveckla sin poäng 3 ovan, om medlemsstaternas svaghet när de maste ta konflikten mot ECJ med juridiska argument.

Alter är inte nöjd med Garretts argument att eftersom medlemsstaterna inte förhindrat ECJ:s usurpation av makten sa maste de vara nöjda med den -- som jag konstaterat ovan sa är det argumentet tautologiskt. Alter papekar hur svart det är att i enighet ändra EU:s policy, och aberopar Fritz Scharpfs (1988) argument om en "Joint Decision Trap" i EU. Enligt Scharpf sa uppstar en JDP när (1) beslutsfattandet i Radet är direkt beroende av medlemsstaternas medhall, (2) medhallet maste vara enigt eller nästan enigt, och (3) när default outcome är fortsatt status quo. Scharpf menar att public choice-teoretiker har fel när de utgar fran att om beslutsfattande är svart sa kommer där vara "no collective rule at all, and that individuals will remain free to pursue their own goals with their own means". I EU sa finns redan en massa regler och ECJ kan ändra (tolkningen av) dem och att förändra fördragen är svart. Mark Pollack kallar fördragsändring "the nuclear option" -- väldigt effektivt, men svart att använda och därefter inte ett trovärdigt hot för ECJ. Alter menar ocksa -- olikt Garrett och Weingast -- att ECJ-domarna inte behöver oroa sig för sin popularitet vad gäller framtida karriär, eftersom de tenderar att ha väldigt bra anställningsskydd i de anställningar de tar ledigt fran när de börjar pa ECJ. Eftersom ECJ:s domar kommuniceras enigt sa kan man inte heller veta hur enskilda domare har röstat. Vad da med vapnet non-compliance, dvs att vägra lyda ECJ:s domar? Detta kan fungera, och har gjort det i USA.

I samband med Maastrichtfördraget krävde Storbritannien att rollerna för EG:s institutioner skulle upp för diskussion. Bland annat ville britterna diskutera ECJ:s mandat. Detta var dock inte populärt; bl a sa menade Frankrike att att öppna en sadan diskussion kunde leda till alla möjliga oönskvärda saker. Eftersom britterna har en tradition av motstand mot integrationen har de ocksa ingen stark position när de ensamma driver en fraga. Alter citerar dock Mancini (1995) om att ECJ förändrat sitt beteende, till mindre provocerande, i början av 90-talet i respons pa debatterna kring Maastricht där ECJ av vissa utmalades som en skurk, och Tyskland som historiskt i federalistisk anda stöttat ECJ, nu uttryckt mer kritiska tongangar om domstolen. (Jfr Friedbachers resonemang centrerat kring Keckfallet 1993.)

Mattli och Slaughter 1998

Artikeln, ocksa denna publicerad i International Organization, börjar:

"Political scientists have discovered the European Court of Justice. In the last four years the literature on the Court has dramatically expand, nourishing a lively debate between neofunctionalits and intergovernmentalists and spawning a new generation of dissertation research and detailed country studies of the relationship between the ECJ and national courts. The ECJ is widely recognized not only as an important actor in the process of European integration but also as a strategic actor in its own right." (177)

Pa 80-talet, säger de, var det bara jurister som Stein, Francis Snyder, Martin Shapiro, Hjalte Rasmussen och Joseph Weiler som forskade om ECJ; statsvetare tenderade att ignorera den i sina studier av EG. Det nya intresset orsakades av att integrationen tog fart i och med SEA 1986. "the Court became the poster child for a revival of neofunctionalism" (177f). När Moravcsik (1991) -- som ju faktiskt är gift med Slaughter! -- beskrev SEA som en intergovernmental bargain, kontrade neofunktionalisterna att deras teori bäst förklarade ECJ:s framgangar. Vissa IG-teoretiker kunde acceptera att ECJ skulle vara en anomali för IG, men Garrett argumenterade emot NF-tolkningen ocksa där. Martin Shapiro, Alec Stone och James Caporaso har börjat analysera ECJ fran "comparative judicial politics"-perspektivet, Alter, Bernadette Kilroy och Amy Richmond analyserar relationerna mellan ECJ och nationelladomstolar, Jonathan Golub har analyserat nationella domstolars referenser till ECJ, osv. Mattli och Slaughter menar att en viss konvergens mellan IG och NF har skett (178), och ett av malen med deras artikel är att sammanfatta och avsluta IG-NF-debatten. (179) Mattli och Slaughter menar att ECJ förvisso använd Kommissionen som "bellwether" och att domstolen inser att den inte kan göra vad som helst, att det finns en risk för medlemsstatsuppror, men att den ända systematiskt tolkat och applicerat Romfördraget och sekundär rätt för att na utfall som i fall efter fall avvek kraftigt fran medlemsstaternas preferenser (Pollack 1997, "Delegation, agency, and agenda setting in the EC", IO).

Pollack (1997) använder principal-agent-teori för att analysera hur mycket svängrum ECJ egentligen har. Han identifierar fyra faktorer som paverkar detta: (1) fördelningen av preferenser mellan medlemsstater och ECJ, (2) de institutionella reglerna som paverkar EG-policymaking, (3) information tillgänglig till medlemsstater och supranationella agenter, och (4) möjlighet för ECJ att skapa transnationella allianser med constituencies i medlemsstaterna. Vad gäller regler för EG-policymaking pratar Pollack om kravet pa QMV i Radet för att overrule ECJ-domar, och i manga fall enighet. Att förändra ECJ:s makt i grunden kräver att fördraget ska skrivas om. Pa faktor 3 pekar Pollack pa att ECJ:s domar ofta rör väldigt tekniska fragor vilket gör dem svargenomträngliga för medlemsstaterna och andra aktörer. Pa punkt 4 pekar han pa ECJ:s kontakter med nationella domstolar. Mattli och Slaughter menar att Pollacks ramverk förenar IG (punkt 1 och 2) och NF (punkt 3 och 4) och gar bortom dem. Förutom teoretiska framsteg sa menar de att ocksa empiriska framsteg gjorts nyligen. De pekar framför allt pa Stone och Caporaso (1996) som utvecklar ett analytiskt ramverk förenligt med NF och gar i debatt med IG. "Central to their study is the proposition that the constitutionalization of the Treaty of Rome relies on the initiative of self-interested private actors and the supporting response by supranational institutions." (182) De testar detta pastaende i tva steg. Ett,  de har ett dataset med 2978 Artikel 177-referenser fran nationella domstolar till ECJ, och kollar om fler tvister tas dit när antalet cross-national transactions ökar. De finner ett starkt samband, att tvister i länder med mer handel med övriga EU-länder oftare leder till referenser till ECJ. Tva, de kollar pa om det finns ett förhallande mellan dessa referenser och EG-lagstiftning. De finner en korrelationskoefficient mellan antal EG-lagstiftningsakter och antal referenser är 0.74. De komplemetterar ocksa den kvantitativa analysen med fallstudier pa omradena fri rörlighet för varor, och socialpolitik. De finner att "the court is not setting down a pattern of jurisprudence that follows (or reflects) the positions of the most powerful states. Indeed, some of the most powerful states were on the other side of the Court's decisions most of the time." (183) Ocksa Paul Pierson (1996) har gett sig in pa debatten om ECJ, nära neofunktionalismen fast enligt honom själv med en mer sofistikerad teoretisk bas "for an account of member-state constraint". Han pekar pa tre källor till gapet mellan medlemsstaters preferenser och hur institutionerna faktiskt fungerar: (1) medlemsstaternas kortsiktighet, (2) att konsekvenserna ofta är oförutsägbara, och (3) att medlemsstaternas preferenser är instabila.

Mattli och Slaughter menar att förutom Stone och Caporaso sa visar alla dessa studier pa bristen bade hos NF och IG (184). De menar att den första svagheten är en överförenklig av den beroende variabeln. Nästa svaghet är att varken NF eller IG tillräckligt beaktat individers roll i att forma integrationen. Forskning av Carole Harlow, Richard Rawlings, Karen Alter och Jeannette Anne Vargas studerat europeiska medborgares klagande till ECJ. Den tredje svagheten är att bade NF och IG har en överförenklad syn pa staten som en unitär aktör. (185)

De gar vidare med att diskutera just individernas/litigants roll.

Efter det diskuterar de nationella domstolars roll i integrationen, inte minst om Artikel 177-förfarandet.

Costa 2003

Statsvetaren Olivier Costa utgar fran ett argument som jag tycker verkar märkligt: att den europeiska integrationen inte har nagot demokratiskt underskott, eftersom medborgarna kan överklaga sina lagar till ECJ!? Ärligt talat sa ser jag inte riktigt hur det skulle vara demokrati -- snarare sa är väl sadan juridifiering vad man brukar ställa mot typiska principer om kollektivt självbestämmande (demokrati). Hans referens för det märkliga argumentet är i alla fall ECJ-domaren Mancini, som kanske inte bör ses som en helt opartisk debattör... Costa ägnar i vilket fall denna artikel at att utveckla hur man kan mäta empiriskt medborgarnas möjligheter att ga till ECJ. Han räknar pa hur manga som gör det och visar t ex att per capita gar manga med tvistemal (litigation) till ECJ fran Belgien, Grekland och Nederländerna, och fa i Spanien, Portugal, UK och Italien. I Norra Europa är det vanligare att storföretag gar till ECJ, i södra Europa att individer gör det, även fiskare, smabönder osv. (745)

Conant 2007

Statsvetaren Lisa Conant är verksam vid University of  Denver och skrev 2002 boken Justice Contained: Law and Politics in the European Union (Cornell UP). I denna artikel ger hon en översikt över forskningen om den europeiska juridiska integrationens politik. Hon börjar med att diskutera skillnaden mellan juridisk och statsvetenskaplig forskning pa omradet. Juristerna är mer inriktade pa att utbilda praktiserande jurister och fokuserade pa beskrivningar av juridisikens utveckling samt normativ vägledning för hur man ska göra. Statsvetarna är mer analytiska och intresserade av fragor som hur aktörer använder sig av juridiken för att uppna politiska mal (46f). Hon lyfter dock fram Burley och Mattli (1993), Weiler (1994) och Stone Sweet (2004) som forskare som talar till bada fälten.

Forskningen tog fart pa 1980-talet när juridiska forskare klargjorde hur direkt effekt och överhöghet hade omvandlat EG (Everling 1984, Hartley 1986, Stein 1981, Weiler 1982). Detta motsade statsvetarnas international relations-teorier och denna -- realismen -- svarade i form av Geoffrey Garretts (1992, 1995) hävdande att ECJ i själva verket följt de stora medlemsstaternas preferenser. Detta var ju vad den neorealistiska teorin skulle förutsäga. (s 47) Garrett och hans medarbetare förfinade senare analysen, "arguing that a tension between legal consistency and politically acceptable rulings generates strategic interactions that preserve the appearance of judicial autonomy whle simultaneously respecting state interests. Finally, the ECJ tolerates periodic non-compliance to ward off efforts to reverse its case law or limit its jurisdiction (Garrett el al 1998). Consistent with realist approaches to international relations, states submit to nothing that threatens their interests." Till slut övergav Garrett dikotomin mellan supranationella och nationella institutioner (Tsebelis och Garrett 2001), fortsatte med rational choice-perspektivet men slutade arbeta inom IR-teori och övergick till ett jämförande politik-ramverk. (48) Garretts tidiga rational choice-argument stimulerade Burley och Mattli (1993) att göra en neofunktionalistisk analys av ECJ, som fokuserade pa hur ECJ mobiliserade nationella juristcommunities för sin sak (=djupare integration). I Burley och Mattlis analys accepterar de nationella regeringarna ECJ:s domar eftersom de juridiska argumenten "mask" implikationer och "shield" ECJ fran attacker. I sin artikel 1998 accepterade Burley och Mattli mer politiskt inflytande över ECJ. Conant sammanfattar denna tidiga forskning som att den var mest teoretisk och deskriptiv, och inte testade teorierna systematiskt empiriskt (s 49).

I slutet av 90-talet började de empiriska testerna. Stone Sweet och Brunell (1998) förde neofunktionalismen framat genom att specifiera variationer i "societal demand for legal integration" oc hatt testa förhallandet mellan intra-EU-handel, nationella domstolars referenser till ECJ och hur mycket EU-lagstiftning som görs pa omradet. "In this account, societal interactions generate conflicts over the rules governing exchange relations. EU judges and legislators resolve disputes by creatin legal norms t o govern transactions. By decreasing contracting costs, the new rules encourage more exchange, which ultimately leads to more conflicts that reactivate the initial cycle." (49) För att testa sin hypotes skapade Stone Sweet och Brunell ett dataset med alla fall som refererats till ECJ fran nationella domstolar fran 1961 till mitten av 1990-talet. De fann ett starkt samband mellan ökande handel och fler referenser till ECJ, och EU-lagstiftning. Conant menar dock att eftersom de inte bara hade med ECJ-fall som handlade om handel, sa drabbas deras modell av spuriös korrelation. Detta fel menar hon att ocksa Clifford Carrubba och Lacey Murrah (2005) gör när de testar Stone Sweet och Brunells förklaring mot alternativa förklaringar. Ocksa Golub (1996) gjorde en kvantitativ studie, där han relaterar handelsflöden och flöden av migrantarbetare till EU-lagstiftning. Forskarna har ocksa kollat pa huruvida ECJ gar emot eller med regeringarna. Stone Sweet och Brunell (1998) kollar pa förhandsavgöranden i 91 fall om socialpolitik och fann att ECJ dömde mot medlemsstaterna i 53 procent av fallen och i enlighet med Kommissionens preferenser i 88 procent av fallen; detta tolkar de som stöd för neofunktionalismen (s 50). Rachel Cichowski (1998, "Integrating the environment", JEPP) kollade pa 36 fall i miljöfragor 1976-1996 och fann att den tvistande tenderade att attackera medlemsstater som var mot EU-miljösamarbete (Frankrike), var slappa med implementeringen av EU-miljörätt (Italien) eller mest strikta med implementeringen (NL). (Denna klassificering är rätt obegriplig, verkar ju innefatta alla typer av länder. Men men.) Likt studien av socialpolitik fick Cichowski fram att ECJ inte var fega för att döma mot medlemsstater, de gjorde de i 47 procent av fallen vad gällde att de stred mot EU-rätt, och i 97 procent av fallen överensstämde domen med Kommissionens preferenser. Cichowskis studie stödde neofunktionalismen. Bernadette Kilroy (1999) har gjort den största studien av ECJ-domar med 293 slumpmässigt valda domar om varors fria rörlighet och om socialpolitik mellan 1958 och 1994. Hennes var det första datasetet som inte bara inkluderade fall som refererats till fran nationella domstolar, utan ocksa "direct actions", som är "cases litigated exclusively at the ECJ and/or Court of First Instance." Kilroy fann stöd för neofunktionalismen, och inte för Garretts idé att ECJ anpassar sig till de stora medlemsstaternas preferenser. (51) Hon fann dock att om minst en medlemsstat, annan än Italien, hade uttalat sig (skickat en "observation") sa minskade chansen att ECJ skulle döma att nagon hade brutit mot EG-rätten. Detta resultat, säger Conant,  "supports the hypothesis on which rational choice institutionalists and neofunctionalists largely converged: the ECJ is unlikely to rule against majority preferences." (51) Daniel Kelemen (1997) studerade alla ECJ-fall om handels- och miljönormer fram till 1997 och fann ocksa stöd för konvergensidén att domstolarna är strategiska aktörer som anpassar sig till majoriteten bland medlemsstaterna. I konstrast till Kilroy och Kelemens slutsatser har andra resultat, fran Margaret McCown (2003, da doktorand i Oxford, kanske doktorand till Stone Sweet) stöttat neofunktionalismen. Hon studerar bl a hur Ministerradet bemötte 25 "legal challenges by the EP" och fann att intergovernmental actors inte attackerade ECJ-beslut direkt men argumenterade för snäva tolkningar av tidigare domar. Rachel Cichowski (2004, "Women's rights, the European Court and supranational constitutionalism", Law and Society Review) kollade pa alla 88 förhandsavgöranden om socialpolitik 1971-1993 och fann att 56 procent av domarna förklarade att en nationell regel bröt mot EG-rätt. I 91 procent av fallen överensstämde domarna med Kommissionens preferenser. Cichowski använder antalet inlämnade asikter ("observations") fran medlemsstaterna som matt pa hur viktig dispyten är. Hon förklarar inte hur manga asikter som krävs för att fallet ska klassificeras som high magnitude ranking, men far i alla fall fram att i 100 procent av fallen med h.m.r. dömde ECJ att de nationella reglerna bröt mot EG-rätt, men med lag magnitude ranking dömde de bara mot nationella regler i 52 procent av fallen. Detta verkar helt upp och ner för mig -- jag hade förväntat mig det motsatta mönstret -- men Cichowski drar i alla fall slutsatsen att den juridiska integrationen minskar medlemsstaternas kontroll och stärker individerna (s 52). Conant konstaterar att de motstridiga resultaten i litteraturen gör att det är svart att dra definitiva slutsatser. T ex sa är ju Kilroys (1999) och Cichowskis (2004) slutsatser rakt mot varandra. Cichowski räknar antalet "observations" men kodar inte vilka stater de kommer fran och inte at vilket hall de uttalar sig. Vidare sa har neofunktionalisterna bara forskat om förhandsavgöranden som kommer fran samhället och inte fran "direkta aktioner". En annan diskrepans är mellan Kelemens (2001) kvalitativa analys där han kommer fram till att ECJ (a) tar hänsyn till medlemsstaternas politiska patryckningar, och (b) inte värderar frihandel framför miljön, medan Cichowskis (1998) kvantitativa undersökning av samma sak kommer fram till att ECJ (a) är autonomt fran medlemsstaterna, och (b) värderar frihandel över miljön. Om tva saker finns det i alla fall konsensus: att ECJ -- contra Garrett (1992) -- inte bryr sig mer om de stora än de sma medlemsstaterna, och att ECJ:s domar tenderar att vara överens med Kommissionens asikter.

Studier av noncompliance finner inte mycket olydighet. Zürn och Joerges (2005) har gett ut en antologi i fragan och finner att compliance är hög. Tanja Börzel (2001) har gjort en kvantitativ undersökning i fragan och finner ingen ökande noncompliance. I skillnader mellan länder sa bryter Storbritannien väldigt sällan mot ECJ-regler, Tyskland är i mitten och Frankrike är en av fyra medlemsstater med hög non-compliance.

En annan linje av undersökningar handlar om de nationella domstolarnas roll. Karen Alter (1996, 2001) avancerade neofunktionalismen genom att analysera nationella domstolars intresse av att skicka fall till ECJ. Med kvalitativa studier av Tyskland och Frankrike visade hon att lägre nationella domstolar var särskilt flitiga med att skicka fall till ECJ, vilket stärkte dem mot de högre nationella. Detta fick de högre nationella domstolarna att ocksa börja skicka mer, för att vara med i matchen. Conant är däremot inte imponerad av Carrubba och Murrahs (2005) försök att förklara kvantitativa variationer i antal fall som skickas fran olika länder. Damian Chalmers (2000) har studerat brittiska domares agerande 1973-1998 och finner inte att brittiska domare skulle ha "embraced opportunities for judicial empowerment". Stacy Nyikos (2000) har studerat referenser fran nationella domstolar till ECJ. Honfinner att de nationella domstolerna tar med asikter med sina fragor för att paverka ECJ, att ECJ omdefinierar vad det handlar om genom att lägga till eller ta bort fragor, och att nationella domstolar typiskt följer ECJ-beslut men ocksa undviker ovälkomna beslut genom att ater-skicka tillbaka fall eller omtolka fakta. Conant (2002) i sin egen bok visar att de flesta fall i nationella domstolar om EU-rätt aldrig skickas till ECJ.

En tredje ström av forskning fokuserar pa hur institutionell design privilegierar vissa aktörer, och pa principal-agent-förhallanden. För Garrett (1992) hade principalerna medlemsstaterna bra koll pa agenten ECJ, medan senare forskning mer visat hur agenten undviker hel kontroll, sa t ex Alter (1998) som visar att medlemsstaterna ursprungligen skapade systemet med förhandsavgöranden för att det skulle vara en mekanism för att utmana EG-rätten, men att ECJ omvandlade det till att handla om att driva igenom EG-rätt. Jonas Tallberg (2000, "Supranational influence in EU enforcement", JEPP) tog in begreppet "övervakare" fran institutionell nationalekonomi för att argumentera att medlemsstaterna kollektivt är en principal som antar ömsesidigt fördelaktiga policies, Kommissionen och ECJ är övervakare, och medlemsstaterna individuellt är agenter som maste implementera gemensamma policies. Mark Pollack (2003) tar principal-agent-debattenvidare genom att jämföra ECJ:s autonomi med dess nationella motsvarigheters. Han menar att ECJ har ganska mycket utrymme (discretion), och att medlemsstaterna har strategiskt reagerat pa ECJ. Dorothee Heisenberg och Amy Richmond (2002, "Supranational institution-building in the EU", JEPP) jämför ECJ:s och ECB:s design och menar att ECJ har ett mer öppet mandat vilket gör att domstolen stegvis kunnat öka sin kompetens, vilket ocksa lett till anklagelser om att den överskrider sitt mandat.

Den tredje och sista sektionen i Conants översiktsartikel handlar om litteratur som gatt bortom diskussionen om huruvida det är ECJ eller medlemsstaterna som regerar, och som helt enkelt studerar EU:s juridiska politik som ett flernivasystem, utifran teori fran jämförande politik. (s 58) Det handlar om att väldigt manga fall -- i ett jämförande perspektiv -- skickas in fran individuella aktörer till ECJ, oproportionerligt mycket fran Storbritannien där det är Equal Opportunities Commission och facket som varit särskilt aktiva (Alter och Vargas 2000, Harlow och Rawlings 1992). Alter och Meunier (1994), Conant (2002, 2003, 2004),  Börzel (2006) med flera studerar hur ECJ-domar görs till politik pa olika arenor. Kelemen (och Sibbitt 2004, Kelemen 2006) hävdar att EU haller pa att utvecklas i riktningen USA:s "adversarial legalism". En annan litteratur undersöker EU:s juridiska politiks demokratiska legitimitet. Gregory Caldeira och James Gibson (1995, 1998) använder Eurobarometer-data för att kolla pa ECJ:s legitimitet. Anke Grosskopf (2001) utvecklar analysen med en jämförelse med USA:s Supreme Court och Tysklands grundlagsrätt.

Carrubba, Gabel och Hankla 2008

De amerikanska kvant-statsvetarna Clifford Carrubba, Matthew Gabel och Charles Hankla undersöker i denna artikel hur hot om noncompliance eller "legislative override" paverkar beslut i ECJ. De har tagit fram ett eget dataset (som finns här) och visar att ECJ:s beslut paverkas av medlemsstaternas preferenser. Amerikanska statsvetare som de är, och artikeln publicerad i APSR, sa framar de det som att ECJ är en fallstudie av juridisk politik (s 436), till skillnad fran övriga artiklar som jag skrivit om här som publicerats i tidskrifter där det tas för givet att ECJ är intressant. De fokuserar ocksa mycket i början pa det metodologiska problemet med att mäta ifall domstolar anpassar sig till lagstiftarnas preferenser, och hur de hanterar detta i sin studie. Vad gäller tidigare kvantitativa studier av ECJ (Stone Sweet och Brunell 1998a, 1998b) sa har de bara kollat pa kvantitativa trender i hur manga fall som skickats fran nationella domstolar till preliminary ruling-systemet, men Carrubba et al kollar pa faktiska juridiska beslut, och inte bara preliminära domar. Ar 2007 gav ECJ 235 domar i fall där nationella domstolar sökte förhandsavgöranden, och 241 fall där Kommissionen eller medlemsstater direkt rest ett fall i ECJ.

Carrubba et al klargör skillnaden mellan neofunktionalister som Burley och Mattli (1993) pa ena sidan och intergovernmentalister som Garrett och Weingast (1993) pa andra sidan i synen pa ECJ:s politiska svängrum: stort (NF) eller litet (IG). Begränsningarna mot ECJ kan ta form i legislative override -- att medlemsstaterna ändrar fördraget eller EU-rätten för att bli av med ECJ:s case law -- eller noncompliance. Fragan är hur mycket medlemsstaterna är beredda att använda dessa verktyg, och hur mycket ECJ anpassar sig till medlemsstaternas preferenser i respons. (438) Revisionerna behöver inte innebära att en hel artikel skrivs om -- det kan räcka med att lägga till en undantagsklausul, som det idag existerande protokollet som exkluderar dansk lagstiftning som begränsar utländskt ägande av fastigheter fran den fria rörligheten för kapital. "Thus, the override of an ECJ ruling via treaty reform can be quite targeted." (438) Garrett, Kelemen och Schultz (1998, i IO) har hävdat att regeringshotet om override paverkar ECJ:s domar. Pollack (1997) hävdar dock att fördragsändringar är "the nuclear option" -- mäktigt, men används bara i extrema fall. Och Scharpf (1988) hävdar att de lider av en "joint decision trap". Carrubba et al menar att det dock inte är sa svart som Pollack och Scharpf vill ha det till. Deras hypotes 1 är:

H1: The more credible the threat of override by the Council, the more likely the court is to rule in facro of the governments' favored position

Deras modell är Carrubbas (2005, i JoP) spelteoretiska. Hypotes 2 är:

H2: The more opposition a litigant government has from other member-state governments, the more likely the court is to rule against that litigant government.

Hypotes 3 handlar om threat of noncompliance. De fall som kommer till ECJ för förhandsavgöranden (genom Artikel 234, tidigare Artikel 177) ska till slut bestämmas av nationella domstolar. ECJ kan vara mindre känsligt för noncompliance-hot i sadana fall eftersom de ända till slut ska bestämmas av nationella domstolar. Därför hypotes 3:

H3: The relationship defined in hypothesis 2 is weaker in preliminary ruling proceedings (Article 234 cases) than in direct actions.

Denna formulering är typisk, formulaisk, för en publicering i en topptidskrift: "Our data analysis is the first effort to bring systematic evidence to bear on these hypotheses." (439) I en fotnot säger de: "The quantitative study in Kilroy (1999) resembles our study. However, she did not directly test the hypotheses derived here, used a different dependent variable, and did not examine cases across the broad range of issues analyzed here." (439n) Kilroy (1999) är en doktorsavhandling fran UCLA, "Integration Through Law: ECJ and Governments in the EU". De har skapat ett dataset av ECJ-beslut genom att koda alla beslut som fattats fran januari 1987 till slutet av 1997. Perioden har valts av tva skäl: (1) i slutet av 80-talet hade alla medlemsstater accepterat överhöghet och direkt effekt, vilket gör att nationella skillnader i sadan acceptans inte paverkar besluten. Och (2), aren täcker Maastricht och utvidgningen 1995 vilket minimierar risken att resultaten kommer ur otypiska fall som beror pa ändringar i EU (? jag fattar inte dett argument...). Deras enhet för analys är inte fallet, utan beslut om juridiska fragor inom fallen -- ett fall kan omfatta flera juridiska fragor (440). Varje fraga kodas som 1 om beslutet är till kärandes (plaintiff) favör, och 0 annars. Datasetet omfattar 3176 juridiska fragor. Av dem kommer 2048 fran förhandsavgöranden, 479 fran direkta mal mot en medlemsstat, och 360 fran "actions for annulment of decisions by EU institutions". För att mäta regeringarnas preferenser i fragorna kollar de pa de briefs, pa EU-sprak "observations" som regeringarna lämnar in till ECJ om fall som ska tas upp där (s 440). Ocksa denna variabel kodas 1 om regeringens standpunkt stämmer överens med kärandes, och 0 annars. Detta är den centrala oberoende variabeln i analyserna. För threat of override gör det skillnad ifall den juridiska fragan är sadan att en fördragsändring skulle behövas, eller om ett beslut i Radet skulle räcka. I det förstnämnda fallet krävs enighet, i det andra fallet en kvalificerad majoritet runt 70 procent, med viktning för medlemsstaternas befolkningsstorlek. Carruba et al kan dock inte i data urskilja vilka fragor som skulle kräva fördragsändring och inte. Men de menar att QMV blev allt viktigare under perioden och därför använder de i modellerna i pappret ett QMV-justerat matt pa asiktsbalansen mellan regeringarna. I ett appendix redovisar de resultat med ett oviktat matt; resultaten förändras inte. Nettobalansen fran observationerna används som matt för hotet om override; för hotet om noncompliance används en interaktion mellan huruvida en regering är part i malet, med nettobalansen (441). De inkluderar en rad kontrollvariabler. Ett, huruvida Kommissionen är en part i malet. ECJ-domare som vill fördjupa integrationen kan uppmuntra Kommissionen att väcka mal. Och tidigare forskning (Stone Sweet 2004) visar att Kommissionens preferenser är en stark prediktor för ECJ:s domar. Tva, de har med storleken pa "judicial chamber hearing" som en proxy för fallets politiska tyngd; antalet domare som ECJ avdelar till fallet varierar. (431) För att inte mattet ska förvridas av ECJ:s tillökning fran 13 till 15 domare 1987 använder de procent av totala domarantalet som användes.

De kör probit-regressioner med robusta standardfel clustered by case. De far stöd för hypotes 1: när nettobalansen bland medlemsstaterna förbättras till stöd för käranden ökar chansen att ECJ dömer i denna riktning. Ocksa hypotes 2 far, genom interaktionen mellan medlemsstat som part och nettobalansen, stöd. Typiskt for topptidskrifter idag redovisar de inte bara att tecknen och stjärnorna gar at rätt hall, utan även hur stora de faktiska effekterna är. En ändring fran helt jämn nettobalans mellan medlemsstaterna till 10 procent övervikt för käranden -- ungefär att en av de stora medlemsstaterna ändrar uppfattning -- är associerat med 5 procent ökning av chansen av beslut till förman för käranden, när ingen medlemsstat är part i malet. Om en medlemsstat är part i malet är effekten 13 procent. (s 443) Carruba et al tolkar den betydligt starkare effekten när en medlemsstat är part i malet som att hotet om noncompliance är kraftigare än hotet om override. Ocksa bra och typiskt samtida topptidskrifter är att de ocksa redovisar huvudresultaten grafiskt. I figuren nedan ser vi sannolikheten för beslut i kärandes favör (y-axeln) per grad av stöd för denna position bland medlemsstaterna (x-axeln), givet att ingen medlemsstat är part i malet (svart linje) eller är det (gra linje).

För att testa hypotes 3 använder de en massa interaktionstermer -- med referens till Kam och Franzese (2007) -- om att en medlemsstat är part i malet * fallet är ett Artikel 234-fall * andra saker.

I slutsatserna sa hävdar Carruba et al att deras resultat har stora implikationer för forskningen om "judicial politics". Mycket teori säger att domare förhaller sig till politikers preferenser, men det finns föga empiri (dock Vanberg 2005) för detta -- nu har Carruba et al tagit fram ytterligare empiri (449). De hävdar ocksa att de gett empiriska bevis om olika effekter av override och noncompliance. Mer specifikt för forskningen om ECJ menar de att de ger bevis för att domarna bryr sig om medlemsstaternas preferenser, alltsa stöd för en intergovernmentalistisk tolkning (449). Resultaten är överens med Grangers "conjecture" att medlemsstaternas "observations" paverkar ECJ, och med Stone Sweets (2004) resonemang om att Kommissionens "observations" paverkar. Vad gäller medlemsstaternas "observations" är resultaten dock exakt motsatta Stone Sweet (2004, The Judicial Construction of Europe), som visar att ECJ inte är responsivt till medlemsstaternas obs. i fragor om varors fria rörlighet och jämställdhet; resultaten här gar ocksa emot Cichowski (2004, "Sex Equality", i Stone Sweet (red) 2004) fann ett negativt samband mellan medlemsstaternas preferenser och ECJ:s domar. Carruba et al säger egentligen inte sa mycket om dessa motstridiga resultat; "Obviously, the difference may simply reflect the sample or statistical model employed" (449f).

Alter 2009

Karen Alter börjar denna artikel, som är en omskrivning av introduktionen och slutsatserna i hennes bok The European Court's Political Power (Oxford UP, 2009) med att konstatera att den mesta forskningen om ECJ bygger pa tva klassiska studier om hur ECJ omvandlade det europeiska rättsliga systemet: Stein (1981) och Weiler (1991). "Stein's and Weiler's accounts remain uncontested classics, providing incontrovertible evidence that the ECJ did use creative legal interpretations to establish for the ECJ a broader role in European politics. But we need to go beyond their accounts." Alter menar att Stein och Weiler inte kollade pa vilka litigants var och vilka deras motiv var, och inte differentierade mellan olika branscher och ämnen. Alter sammanfattar sin nya bok som "the ECJ gains influence by allying with societal actors within states to encourage greater respect for European rules". Hon menar att ECJ ibland gör väldigt minimalistiska, t o m ologiska, tolkningar av EU-rätten, om det inte finns samhälleligt stöd för den lagstiftning som de kollar pa.

Alter säger att hennes intresse för ECJ alltid har varit jämförande -- hon är ju amerikan -- och att även de som är intresserade av ECJ i sig tjänar pa att jämföra ECJ med andra internationella domstolar. Den internationella domstol som mest liknar ECJ är Andean Tribunal of Justice, en "klon", som skapades 1984 till ECJ:s avbild. En skillnad mellan ECJ och andra internationella domstolar är att det finns mycket mer sekundär lagstiftning i EU och mer litigation (Stone Sweet 2004).

Utifran Weiler (1991) kallar hon perioden 1952-80 "the founding period of legal integration". ECSC spelade inte mycket roll -- tarifferna försvann men det hade de i princip gjort innan ECSC. Pa det omradet gjorte inte heller ECJ mycket. Weiler (1981) argumenterade i en annan kontext att ECJ är mest aktivistisk när den politiska processen är blockerad, men Alter menar att ECSC är ett argument mot den tolkningen: den politiska processen var blockerad, men ECJ gjorde ingenting. Alter menar att anledningen till att ECJ inte gjorde mycket, trots att det bröts hejvilt mot ECSC-regler i medlemsstaterna, att det inte fanns efterfragan fran regeringar, företag och arbetare pa att bygga den gemensamma marknaden i kol och stal mer ordentligt. Alter menar att samtidigt som ECJ gjorde väldigt lite pa ECSC-omradet sa gjorde man pa EEC-omradet väldigt mycket. I essän "Jurist advocacy movements in Europe: The role of Euro-law associations in European integration 1953-1975" kollar hon pa denna fraga, och hur den integrerande agendan pa 60-talet vann över den mer nationellt orienterade agenda som De Gaulle stod för. Euro-law-föreningarna var kören som ECJ predikade för; ECJ var dock tvungna att ocksa övervinna mer skeptiska aktörer, nämligen nationella juridiska system. Det ägnar Alter sin bok Establishing the Supremacy of European Law (2001) at. Hon menar att högre nationella domstolar inte varit euro-entusiastiska, eftersom de sag förlorad auktoritet framför sig, medan lägre nationella domstolar varit mer aktiva och positiva till ECJ. Den andra grupp som ECJ var tvungna att övervinna var nationella regeringar; detta diskuterar Alter i sin artikel fran 1998, där hon hävdar att regeringarna över tid mer och mer drogs in i juridiska argument, där de inte kunde bräcka ECJ.

Del II i boken handlar om perioden 1980-2005 och variationer i ECJ:s inflytande. Hon ser fyra steg: (1) det maste finnas en europeisk lag att referera till, (2) en aktör maste välja en litigant-strategi, (3) nationella domstolar och ECJ maste vara villiga att avge favorabla domar, och (4) det maste finnas en politisk fortsättning, "a post-ruling political mobilization that shows political actors (governments, firms) that there will be continued and mounting costs to maintaining and illegal policy." Hon menar att den kvantitativa forskningen om varför ECJ bestämt mer pa vissa omraden än andra inte är särskilt lyckad. Stone Sweet (1999) och Carrubba och Murrah (2005) har nationella domstolars referenser till ECJ snarare än ECJ:s egna beslutsfattande som beroende variabel. Bernadette Kilroys (1999) studie är ett undantag, men Alter menar att hon inte har nagra bra kontrollvariabler för alternativa teorier, och dessutom inte finner stöd för hennes huvudsakliga hypotes, att ECJ anpassar sig till mäktiga staters preferenser. (För diskussion om Kilroys analys refererar Alter till Pollack 2003, The Engines of Integration, Oxford UP.) Kvalitativa studier har visat att ECJ inte anpassar sig till mäktiga medlemsstater (Stone Sweet 2004, Cichowski 2007), men dessa studier handlar bara om nagra fa policyomraden. Vad gäller steg 2 identifierat ovan, att det maste finnas litigants, sa menar Alter att Kommissionen insett att sadana inte uppstar spontant, och därför har Kommissionen medvetet arbetat med att skapa dem, efter att den tidigare EG-byrakraten Elaine Vogel Polsky som ville utmana könsdiskriminering i medlemsstaterna letade efter att fall för att fa göra detta; fallet blev Defrenne v Sabena som etablerade den direkta effekten av EG:s jämställdhetsregler. Efter detta tog Kommissionen upp Vogel-Polsky lämnade fackla. Cichowski (2007) visar ocksa hur Kommissionen arbetat med att öka intresset för EG och dess möjligheter i civilsamhälleorganisationer. Alter menar att den bästa kvantitativa studien i fragan hittills är Carrubba och Murrah (2005) som överger överförenklingen att ökad handel automatiskt överförs till mer litigation (jag antar att det är en pik mot Stone Sweet och Brunell), och kontrollerar för faktorer som nationella juridiska system. Olika domstolar är olika benägna att skicka fall till ECJ: franska Conseil d'Etat gör det ogärna (Alter 2001), brittiska Employment Appeals Tribunals likasa (Alter och Vargas 2000). Skillnaderna mellan domstoler menar Alter beror pa domarnas policypreferenser och ideologi, social bakgrund och domstolarnas institutionella historia.

Del III av essän handlar om ECJ i ett internationellt perspektiv. Alter förklarar att hon blir allt mer övertygad om att ECJ:s utveckling är en del av en större institutionell och politisk utveckling där domstolar blir allt viktigare i politiken i Europa. Saskia Sassen (2006, Territory, Authority, Rights, Princeton UP) förklarar "the rise of judicial power as part of the rise of the bourgeoisie, and the ascent of liberal democracy as an organizational form of government. She sees judicial authority as further advanced by the rise of executive authority (at the expense of legislative authority), the rise of the administrative state, and the development of a rights based politics." Alter menar att Sassens förklaring fangar viktiga faktorer men är underspecifierad. En av bristerna i kontexten Europa är hur erfarenheten av WW2 formade uppfattningarna om juridikens roll i att skydda samhället från barbari. Från detta kommer Alter in pa del IV av essän, om en forskningsagenda, om de sociala grunderna för stödet för ECJ:s projekt. Hon säger:

"The larger argument I am making is that the ECJ didn’t just declare for itself more power. The ECJ was emboldened to issue its audacious legal ruling because it had the active and explicit support of a network of jurists who were aiding its endeavors. These actors helped to shift the national legal terrain from underneath a set of powerful national courts that were not themselves supportive the ECJ’s larger project. The ECJ also benefited from a fortuitous set of circumstances. It was building its own authority at the same time as national judiciaries were building their own bases of power. Indeed it is quite likely that the ECJ was able to co-opt national judges because the developments the ECJ was promoting mirrored steps being taken simultaneously by national judiciaries." (s 17)

Hon menar att det är viktigt att integrera studier av nationella juridiska institutioner, och förändringar i juridikens roll i samhället över tid, i forskningen om ECJ. Hon lyfter fram Francesca Bignami (2005), Peter Lindseth (2003, 2005) och Rachel Cichowski (2007) som exempel på forskare som integrerar den nationella och den europeiska nivån i sina analyser. Hon förespråkar också ett mer politisk-ekonomiskt perspektiv, som förstår hur den "moderna kapitalismen" (Shonfield 1969) och juridiken utvecklas i samband, och vilken roll efterkrigstidens "embedded liberalism" (Ruggie 1982) spelade roll, och hur EG-juridiken var en del av vad Milward (1992) kallade det europeiska räddandet av välfärdsstaten. Ännu en dimension som hon menar måste utvecklas i ECJ-forskningen är kopplingen till mänskliga rättigheter och ECHR.

Börzel 2010

Tanja Börzels (från Freie U Berlin) artikel handlar egentligen mer om hur EU ska teoretiseras allmänt än om ECJ per se, men hamnar här ändå. Det är en helt teoretisk artikel. Hon börjar med konstaterandet att en del forskare hävdat att EU är sui generis, och att på sistone många har teoretiserat EU som multilevel governance. Hon närmar sig frågan från ett governance-perspektiv. Hon definierar governance så här:

"Following the work of Renate Mayntz and Fritz W. Scharpf, governance is understood as institutionalized modes of co-ordination through which collectively binding decisions are adopted and implemented (Mayntz and Scharpf, 1995; Mayntz, 2004; Scharpf, 2000). Thus, governance consists of both structure and process. Governance structures relate to the institutions and actor constellations while governance processes are modes of social co-ordination by which actors adjust their behaviour." (s 194)

Artikelns titel åberopar Scharpfs begrepp "shadow of hierarchy". Supranationell centralisering gäller där suprantionella aktörer -- ECB och ECJ -- själva kan fatta beslut som medlemsstaterna måste följa. (198f) Detta kastar en skugga av hierarki. Denna skugga påverkar signifikant vilka beslut som fattas i Rådet (Tsebelis och Garrett 1997, Tsebelis 2008). (s 200)

Slutsatserna av artikeln är synnerligen ospännande: "This article argues that the EU cannot be captured by a specific form of governance. Rather, the EU features combinations of different governance forms." (209) Osv.

Stone Sweet 2010

ECJ omvandlade på 1960-talet med direkt effekt och överhöghet Romfördraget till en konstitution (Stein 1981, Lenaerts 1990, Mancini 1991, Weiler 1999, Timmermans 2003, Kumm 2005). Denna översiktsartikel fokuserar på tre aspekter av ECJ:s inflytande sedan dess. Ett, "blending quantitative and qualitative methods, scholars have conclusively demonstrated that the legal system exerted decisive influence on market and political integration in Europe, pushing the project further and faster than the Member States had been prepared to go on their own." Två, en empirisk framför allt kvalitativ forskning har studerat ECJ:s inflytande i olika policydomäner. Tre, statsvetare och jurister har samarbetat i forskning om europeiseringen av nationell rätt.

I sektion 2 av artikeln diskuterar Stone Swet begreppen "judicialization" och "governance". Han har själv gjort den mest formella teorin av dessa två begrepps relation (Stone Sweet 1999). Han förklarar judicialization så här:

"In its deductive rendering, the theory purports to explain how judicial authority is constructed, focusing on specific causal connections between dyadic contracting (social exchange), third-party dispute resolution (including adjudication), and normative structure (institutions, systems of rules). The “judicialization of dispute resolution” refers to the process through which a third-party dispute resolver (e.g., a judge) emerges in a social system, and then develops authority over the institutions (e.g., the norms, rules, and principles) meant to govern that system. The “judicialization of politics,” concerns how judicial lawmaking – defined as the law produced by a judge through normative interpretation, reason-giving, and the application of legal norms to facts in the course of resolving disputes – influences the strategic behavior of non-judicial agents of governance." (s 7)

Governance definierar han så här: "I define governance, generically, as those social processes – or mechanisms – through which the institutions (rule systems) in place in any social system are adapted, on an ongoing basis, to the needs and purposes of those who live under them." (7f) "Government" är en specifik -- offentlig och hierarkisk -- version av "governance" (8n).

Sektion 3 diskuterar de institutionella grunderna för juridisk auktoritet i EU. Utgångspunkten är principal agent-teori som på 1990-talet började användas i ECJ-forskning av såväl intergovernmentalister (Garrett) som neofunktionalister (Stone Sweet själv); mest sofistikerat av Pollack, som dock fokuserade mer på Kommissionen än på ECJ. Forskarna tenderar att anta att medlemsstaterna skapade ECJ för att sköta den viktiga juridiska funktionen i byggandet av en inre marknad/federalstat (Mattli 1999, Shapiro 1999, 2006). Under artikel 258 TFEU (tidigare artikel 226 TEC) kan Kommissionen starta mål mot medlemsstater som inte lever upp till EU-rätten. Maastricht lade till en ny artikel (TEU 260) som ger ECJ rätt att utdela böter till medlemsstater för detta. Den klassiska artikeln på Artikel 258-systemet är Snyder (1993); "superb updates" är Tallberg (2002) och Harlow och Rawlings (2006). Under artikel 263 TFEU (tidigare artikel 230 TEC) bestämmer ECJ i fall där litigants försöker motverka en EU-institutions agerande. Stone Sweet pekar på Jupille (2003) och McCown (2003) som högkvalitativ forskning om detta. Under artikel 263 är ECJ också domstolen som bedömer om EU-lagar är tillåtna eller ej. Framför allt Shapiro (2002) har forskat om denna funktion. Under artikel 267 TFEU (tidigare Artikel 234 TEC) skickar nationella domstolar frågor -- i form av preliminary reference -- till ECJ för att få en tolkning av EU-rätt, när EU-rätten är relevant för att lösa ett fall på nationell nivå. ECJ svarar med en dom som kallas "preliminary ruling"/förhandsavgörande och som förväntas användas av den nationella domstolen i dess dom. Det finns mer samhällsvetenskaplig forskning om Artikel 267 än om Artiklarna 258 och 263: Burley och Mattli (1993), Stone Sweet (2004), Alter (2001), Conant (2002), Kumm (1999, 2005), Weiler (1994), osv. Stone Sweet och Brunell har samlat in data på fall i ECJ under Artiklarna 258, 263 och 267 och de är fritt tillgängliga från EUI:s hemsida (numera från Stone Sweets egen).

Stone Sweet går vidare med att diskutera makrolitteraturen om juridikens roll i den europeiska integrationen: Weiler (1991), Garrett (1992, 1995), Burley och Mattli (1993)... Han menar att hans egna papers från 1998 med Brunell och Caporaso var de första studierna som testade teorierna systematiskt empiriskt. Han talar om sig själv i tredje person och betonar att han vände sig till EU för att testa och utveckla mer allmänna teorier, influerad av North (1990) och March och Olsen (1989). Hans kvantitativa analyser visade att negativ integration leder till positiv integration och han relaterade detta till neofunktionalismen och förfinade Haas (1961) begrepp spillover, med fokus på olika feedbackloopar. Fligstein och Stone Sweet (2002) fortsatte på detta projekt med en fältorienterad teori om den europeiska integrationen med en serie feedbackloopar. Den senaste stora teorin är Kelemens (2006, 2010) om EU:s övergång till "adversarial legalism". (s 18f)

Vad gäller empirisk testning av teorierna konstaterar Stone Sweet att en del forskare har tolkat Weiler (1991) som att han hävdar att när politiken står stilla så fördjupar ECJ desto mer. Alter testar denna hypotes i flera papers, men menar att fallet med ECSC -- politiskt stillastående och föga agerande av ECJ -- motsäger den. Alter och många andra menar att domstolen (och domstolar i allmänhet) aktiveras av samhälleliga krafter. Empiriska granskningar utifrån medlemsstaternas inlämnade åsikter till ECJ -- "observations" -- pionjärades av Stein (1981). (s 20f) T ex så visade Stein att i Gend en Loos så argumenterade de belgiska, västtyska och nederländska regeringarna att direkt effekt inte skulle gälla. Stone Sweet menar att Garrett (1992) såväl som Carrubba et al (2008) ignorerar Steins viktiga resultat om Van Gend en Loos och andra viktiga fall. Han pekar på forskning av sig själv (2004), Kilroy (1996) och Cichowski (1998, 2004, 2007) om områdena varors fria rörlighet, jämställdhet och miljö, och menar att alla deras resultat talar emot Garretts (1992) teori att ECJ dömer i enlighet med de stora medlemsstaternas åsikter. Däremot sa visar det att domarna i ungefär 80-90 procent av fallen faller i enlighet med Kommissionens preferenser (s 22). I sin debatt med IG är Stone Sweet inte direkt blygsam: "'Intergovernmentalism,' as a body of causal propositions purporting to explain the impact of the Court on European integration and governance, has failed every serious empirical test. I have yet to find a single exception." (22) I en fotnot hänvisar han till att Carrubba et al (2008) med ett nytt dataset hävdar sig ha stöd för IG, men Stone Sweet förklarar att han och Brunell inför denna översiktsartikel omanalyserat Carrubba et als data och fatt resultat rakt motsatta C et als hypoteser. NF gar det däremot bra för, säger Stone Sweet, även om han i en fotnot erkänner att inte alla viktiga forskare pa fältet omfamnar NF; Alter (2009: kap 1) förnekar t ex att hon är neofunktionalist, hon menar att den teorin misslyckades pa 70-talet. Alter använder inte heller begreppet "spillover" utan istället "virtuous circle" vilket kan tyckas verka vara ungefär samma sak.

Sektion 5 handlar om "judicialization of the policy process". Sadan forskning maste besvara fyra fragor, säger han: (1) vilka aktiverar det juridiska systemet och varför? (2) vilka intressen eller värderinger följer domare när de dömer? (3) vilka law-making techniques använder domarna för att paverka kommande mönster av litigation? (4) hur svarar icke-juridiska officials pa juridikens roll i policyprocessen? (23) Stone Sweet menar att process tracing är den huvudsakliga metoden i denna litteratur. Elaine Vogel-Polskys inflytande pa ECJ:s roll i den europeiska jämställdhetspolitiken är ett exempel (Cichowski 2004, 2007, Mazey 1988). Han menar att det finns tre huvudsakliga motiv bakom litigation till ECJ. Ett, pa omradet negativ integration sa tar transnationella aktörer upp fall för att bli av med nationella barriärer mot deras aktiviteter. Tva, individer och grupper som inte är direkt inblandade i transnationella utbyten aktiverar domstolarna för att ändra nationella regler i deras favör, sa t ex kvinnorörelsen. Tre, EU-organ som vill ha djupare integration som Kommissionen eller EP kan under Artikel 263 vänd sig till ECJ. Ett problem med forskningen om ECJ är att det inte finns nagon forskning om punkt 2 ovan, om ECJ-domarnas värderingar och attityder, eller om hur de blir utsedda (24). McCown (2004, Drafting the European Constitution Case by Case, diss., Oxford) och Stone Sweet (2004, The Judicial Construction of Europe) har i alla fall forskat om argumentationen i ECJ. Den viktigaste forskningen om ECJ:s strategiska jurisprudence är Maduros bok fran 1998 We, the Court. Maduro kollar där bl a pa alla fall efter Cassis de Dijon om balansen mellan handelsrättigheter under Artikel 34 TFEU (tidigare Artikel 28 TEC) och undantag under Artikel 36 TFEU (tidigare artikel 30 TEC). Maduro fann att domarna engagerar sig i "majoritarian activism". I fall där ett land som har en reglering som är otypisk för EU-helheten sa förbjuder ECJ den, men om det är en reglering som är vanlig i medlemsstaterna sa har den större chans att överleva. Sa skapar ECJ en "judicial harmonization"-process. (25) Stone Sweet menar att judicialization-forskningen visar att Tsebelis och Garrett (2001) och Moravcsik (1998: 482-90) som hävdar att EU inte involverar oförutsedda utfall för medlemsstaterna, har fel. Moravcsik gar sa lang som att säga att inte en enda gang har sadana oväntade utfall kommit som "alter the terms under which governments negotiate new bargains". Detta är fel, säger Stone Sweet. Rationalister som Garrett och Moravcsik har ocksa kritiserats pa ett teoretiskt plan av Farrell och Héritier (2003) och Pollack (2003). Stone Sweet pucklar nu pa intergovernmentalisterna rejält och menar att Artikel 263-fall är bra för att testa deras teori, att Joseph Jupille (2000, 2004) har gjort det genom att kolla pa alla sadana fall sedan 1987, och far fram resultat som motbevisar Tsebelis-Garrett; han visar att ECJ "appears dedicated throughout the period to the extension of 'integration,' defined as majoritarian decisionmaking in the Council, and the attendant increase in legislative output." Ocksa McCown (2004) bekräftar Jupilles resultat. Stone Sweet menar att det behövs mer forskning om sektorsvariationer i EU-judicialization; t ex sa tog det väldigt lang tid innan ECJ gjorde nagot pa omradet lastbilstrafik. Ocksa andra omraden har utvecklats langsammare än en neofunktionalist skulle förvänta sig, t ex tjänsernas fria rörlighet (jfr Susanne Schmidt 2009, "When efficiency results in redistribution"). Studien av negativa fall, och blandningar av negativa och positiva fall, kunde föra denna forskning framat.

Sektion 6 av översiktsartikeln handlar om monitoring and enforcing member state compliance with EU law. Varför samarbetar nationella domstolar med ECJ? Weilers (1991, 1994) förklaring om "judicial empowerment" är fortfarnade dominant. Burley och Mattli (1993) avancerade Weilers teori. Den första stora systematiska studien av de fragorna var Slaughter et al (1998). Den viktigaste forskningen i fragan är Alter (2001, Establishing the Supremacy) som ger en övertygande om än eklektisk förklaring till utvecklingen. Stone Sweet gillar inte minst Alters jämförande studier av hur domare i Frankrike och Tyskland interagerat med ECJ; Chalmers (2000) har gjort nagot liknande för UK men Stone Sweet vill ha sana studier av alla medlemsstater. Den andra oundgängliga boken pa omradet är Lisa Conants (2002) Justice Contained som studerar hur nationella officials reagerar pa ECJ:s lawmaking pa tre omraden, telekom, flygtransport och el. Conant visar att även om ECJ kan ändra jurisprudence sa krävs stöd av nationella aktörer för att detta ska kunna genomföras. Ocksa Goldstein (2001), Nyikos (2003, 2006) m fl har forskat pa detta fält. Börzel (2002) och Diana Panke (2007, 2009) har kollat pa noncompliance. Pa Artikel 258 är det Tallberg (2002), Börzel och Panke som gjort den viktigaste forskningen.

I sina slutsatser i sektion 7 betonar Stone Sweet hur svart det är att göra bra forskning pa detta fält: det krävs förstaelse av politik och juridik bade pa EU- och nationell niva, sprakkunskaper, metodologiska kunskaper osv. Han lyfter ocksa fram att Lissabonfördraget stärker de supranationella dragen i EU och kommer leda till att judicialization kommer öka snarare än minska i betydelse. (37f)

Blauberger 2012

Den tyske statsvetaren Michael Blauberger (han disputerade vid MPIfG i Köln) börjar sin artikel med att konstatera att när ECJ kom med sin dom i Lavalfallet i december 2007 så utlöste detta hårdare kritik än vad som tidigare riktats mot domstolen. ECJ beskylldes för att befordra "social dumping" och "attackera arbetares rättigheter" (Mayer 2009), såväl som underminera medlemssaternas arbetsmarknads- och sociala spelregler (Joerges och Rödl 2009), och en del diskuterade  ifall "the nuclear option" av medveten noncompliance borde användas av medlemsstaterna (Scharpf 2009, "Legitimatcy in the multilevel European polity"). Blauberger pekar på att hittills har inte "the nuclear option" använts. I stället försöker medlemsstaterna -- t e x Sverige när ECJ:s preliminära dom i Laval kommit -- kompromissa med ändringar i lagen som bevarar andan från den ursprungliga regleringen (t ex att löner på den svenska arbetsmarknaden ska vara partsreglerade) men gör den konform med EU-rätten; Blauberger kallar detta "making domestic regulation ECJ-proof". Han utvecklar ett ramverk för att analysera denna process, och använder det för att analysera Laval, Rüffert och Luxembourg. Hans grundargument, contra Scharpf som kanske var hans handledare i Köln, är: "In contrast to the harsh initial reactions, the text concludes that EU member states have been able to preserve their original regulatory goals in EU-compatible ways, albeit to varying degrees and through different strategies." (s 110)

För medlemsstaterna att svara pa ECJ:s policies/domar med legislative override kräver kollektivt agerande vilket är svart (Stone Sweet och Brunell 2010). Pa kort sikt svarar medlemsstaterna bara därför pa ECJ pa nationell niva. Blauberger menar att dikotomin compliance--noncompliance är för enkel för att beskriva vad som händer pa nationell niva. Outright non-compliance är ena extremen, regulatory surrender är den andra. Däremellan finns det gra omraden. Lisa Conant (2002) har analyserat detta graa omrade och hävdat att medlemsstater som inte är överförtjusta i domslut bara applicerar de pa exakt den fraga som fallet handlade om, men struntar i att dra vidare konsekvenser av domen. Blaubergers teoretisering bygger pa Conant.

Han menar att ECJ:s domar nästan aldrig motsvarar en exakt politisk atgärd, utan snarare specifierar en "legal corridor" inom vilken politikerna far verka (s 111). Varför väljer regeringar att alls omreglera, istället för noncompliance? Det hänger enligt Blauberger som refererar till Conant (2002) och Börzel och Risse (2007) pa nationella samhälleliga aktörer: ECJ-domar förändrar, som ocksa Alter (2009: del II) säger, i sig inte politiken, utan maste plockas upp av samhälleliga aktörer för att fa full effekt. (s 112) Hur gör da medlemsstaterna för att göra lagstiftningen ECJ-proof? Blauberger menar att de maste vara kreativa. En poäng är att inkludera litigants i lösningen, sa att de inte omedelbart utmanar den nyskapade reglering som ska lösa problemet. Här anknyter han till en allmännare diskussion om konsensus och dissensus i judicial policymaking; Marlene Wind (2010) menar att svenska och danska domstolar skickar fa fall till ECJ eftersom policymaking i de länderna är korporatistisk och konsensusorienterad. En annan poäng här är att härma andra medlemsstaters lagstiftning pa omradet, som redan har bedömts som EU-kompatibel (s 114).

Efter denna teoretiska -- väldigt lättläst jämfört med andra teoretiker i detta inlägg! -- avdelning gar Blauberger in pa sin empiri. Laval, Rüffert och Commission v. Luxembourg har valts som fall av tva skäl: (1) de fick extraordinärt mycket uppmärksamhet vilket innebär att de är "most likely cases" för att hitta medlemsstater under press att anpassa sig och samtidigt bevara nationella regler, och (2) manga kommentatorer (t ex Joerges och Rödl 2009, Malmberg och Sigeman 2008) har sett domarna som inskränkningar av det nationella självbestämmandet och fallen är därför "hard cases" vad gäller medlemsstaternas möjligheter att behalla sin lagstiftning och samtidigt göra den EU-kompatibel (s 114). Domarna i Laval, Rüffert och Luxembourg kom sent 2007 och tidigt 2008, senare kompleterade domen i Viking den s.k. Lavalkvartetten. I La, R och Lu fann ECJ att nationella regleringar begränsade tjänsternas fria rörlighet under Posted Workers Directive (PWD). ECJ menade att under PWD kunde inte alla nationella regler gälla för utstationerade arbetare, särskilt inte de regler som kom fran icke-universella kollektivavtal, utan bara en minimikärna. I Lavaldomen erkände ECJ fackens rätt till konfliktatgärder men fann Byggnads och Elektrikernas blockad icke-proportionerlig, och svenska Lex Britannia diskriminerande. Rüffertdomen utmanade Niedersachsens lag om offentlig upphandling, där byggföretag bara kunde fa upphandlingen om de skrev under pa att betala minst lönerna i det lokala kollektivavtalet. Ett tyskt företag vann en upphandling, använde sig av en polsk underleverantör som inte betalade kollektivavtalsenliga löner, och delstaten rev da upp avtalet. ECJ menade att detta begränsade tjänsternas fria rörlighet. Luxembourgfallet började när Kommissionen startade ett infringement-fall mot det lilla landet, vars lagstiftning enligt K. gick bortom vad PWD tillater, när landet krävde att utstationerade arbetare skulle omfattas av alla landets arbetsmarknadsregleringar. De tre domarna ledde till kontroversiell debatt pa EU-nivan. I oktober 2008 föreslog EP att PWD skulle skrivas om. Samma manad organiserade Kommissionen ett "Forum on Workers' Rights and Economic Freedoms" för att konsultera medlemsstater och sociala parter om konsekvenserna av domarna. De sociala parterna var oeniga om reformer av PWD. I sin valkampanj för att bli omvald föreslog Barroso att en ny reglering skulle göras istället för en reform av PWD; detta kom med i Kommissionens kommunikation "Towards a Single Market Act" i november 2010 och i ett utkast till lagsförslag sent 2011. Pa kort och mellanlang sikt var alltsa medlemsstaterna tvingade att agera pa nationell niva (116). I slutet av 2010 hade reformer gjorts i fyra länder -- de direkt berörda plus Danmark.

Sverige och Danmark har liknande arbetsmarknadssystem och upprördes bada av Lavaldomen. Enligt Blauberger blev t o m Reinfeldt -- som tidigare i konflikten kritiserat facket -- upprörd, bekräftande "the 'non-partisan' roots of the Swedish model (Davesne 2009: 13; Woolfson et al 2010: 341)". Men Svenskt Näringsliv sag Laval som ett tillfälle för att minska kollektivaktionsmöjligheterna och stöttade det lettiska företaget med pengar. I Danmark hade ett liknande fall upptatt 2005, men det refererades inte till ECJ, eftersom den danska Arbetsdomstolen ansag att det var tydligt att kollektiva ageranet inte utgjorde en orättvis begränsning av den europeiska marknadsfriheten (Neergard och Nielsen 2010, "Blurring boundaries: From the Danish welfare state to the European Social Model?") Efter Laval kunde inte längre danska AD hävda detta. Hotet om private litigation fanns kvar men Kommissionen som helhet lag däremot lagt. Inom Kommissionen fanns det slitningar i fragan: kommissionären för inre marknaden McCreevy kritiserade öppet svenska regeringen och facket, medan ordföranen Barroso betonade att Kommissionen inte väljer sida i sana konflikter, utan att den skulle lösas av parterna och staterna (Lindstrom 2010). Bade danska och svenska regeringarna tillsatte utredningar som skulle kolla pa vad för reform som skulle genomföras (Malmberg 2010, "Posting post Laval"). (I EU och Arbetsrätt kommenterar den danska reformen här av Ruth Nielsen fran Copenhagen Business School. I samma tidning kommenteras den svenska Lavalutredningens förslag av Kerstin Ahlberg här.) En viktig skillnad mellan länderna är att i Danmark kunde de sociala parterna komma överens om vad för reform som behövdes, medan de svenska parterna misslyckades med detta (Bruun och Jonsson 2010). Den svenska Lavalutredningen skrevs klart av Claes Strath men slutsatserna stöddes inte helt varken av facket eller arbetsgivarna. I Danmark genomfördes en reform i slutet av 2008 men först i slutet av 2009 i Sverige. Och i Danmark räckte det med 21 sidors utredning medan den svenska är över 400 sidor (Malmberg 2010). Bada länderna lyckades i alla fall bevara sina kollektivavtalssystem. Nu kan kollektivavtal dock bara drivas igenom hos utländska tjänsteproducenter om kraven motsvarar existerande nationella kollektivavtal och inte gar bortom PWD:s "harda kärna". (s 118) Eftersom Danmark hade mer konsensus kunde man göra en mer vagad ny lag medan den svenska är försiktigare. Överlag menar dock Blauberger att bada länderna lyckats bevara sina sociala modeller och gjort dem ECJ-kompatibla. (s 118)

Rüffertfallet markerade klimax för en politisk och juridisk strid om skyddet för arbetsrättigheter i offentlig upphandling som hade utspelats under manga ar i Tyskland (Rödl 2009, "The ECJ's Rüffert-judgement"). (s 118) Det fanns ingen enighet och därför ingen federal lag, utan detta reglerades pa delstatsniva. Omedelbart efter Rüffertdomen avvecklade alla förbundsländer som hade en sadan reglering den. Men efter ett tag ändrade flera av dem lagstiftningen igen för att ha kvar det sociala malet men göra regleringen ECJ-kompatibel (Schulten 2010, "Comeback der Tariftreue", Böckler impuls). Detta syns i tabell 1.

Det fanns ingen enighet om att  det sociala malet bakom den ursprungliga regleringen var värt att behalla, utan asikterna varierade per parti beroende pa deras olika sociala baser (Sack 2010, i Politische Viertelsjahresschrift). Länder med center-höger-koalitioner avskaffade i allmänhet regleringen medan SPD-regerade Länder omreglerade. De Länder som var först ute med omregleringar var tvungna att utreda hur man kunde göra det ECJ-kompatibelt: Bremen tillsatte tva utredningar och Berlin som ville ga längre ytterligare en. Efter att de satt exempel följde andra Länder efter. (s 121) Reformerna hade tre saker gemensamt (Schulten 2010). Ett, minimilönekravet behölls men begränsades till sektorer där det fanns univesella kollektivavtal. Tva, transportsektorn berördes inte av Rüffertdomen och där kräves fortfarnade hel efterföljning av tyska regler och avtal. Tre, specifika minimilöner för offentliga upphandlar har skapats.

Vad gäller den politiska uppföljningen av Luxembourgdomen ser den vid första anblicken ut som legislative surrender. Luxemburgs applicering av PWD innehöll 14 punkter där arbetsrättslig efterföljnande sags som nödvändivt, och ECJ utmanade 4 av dessa: övervakning av skrivna anställningsavtal, automatisk löneindexering, regler om deltids- och tidsbestämda anställningar, och reglering av kollektivavtal. Alla fyra gav staten upp efter domen. Blauberger menar dock med referens till Luxemburgs arbetsmarknadsminister Biltgen att landet fran början (2002) hade valt en extremt omfattande applicering av PWD, som de var medvetna kanske inte helt skulle godkännas av PWD, som en slags "trial and error" utifran deras egna vision om sociala Europa, och där de var medvetna om att vissa delar kunde underkännas av ECJ. (s 122) Han beskriver det som att regeringen "deliberaltely tested the European limits of national law" (123).

Slutsatserna är väldigt korta, bara en sida, och implikationerna av pappret är väl egentligen rätt uppenbara: enligt Blauberger är hotet mot "sociala Europa" etc av ECJ inte sa akut som t ex Scharpf (som dock inte citeras) hävdat, utan det finns en slags balans mellan medlemsstater och ECJ här. Han hänvisar ocksa till Andreas Obermaiers (2008) paper (pdf) om att ECJ kan tänkas anpassa sig i sina domar till hur medlemsstater reagerat pa tidigare romar.

Grimmel 2012

Andreas Grimmel är statsvetare i Hamburg och uttrycker i denna artikel sitt missnöje med att ECJ i integrationsforskningen uteslutande teoretiseras utifran snäva antaganden om rationalitet -- saväl intergovernmentalister som neofunktionalister döms här ut för en "generalising, linear and mechanistic understanding of rationality" (519). Han menar att den juridiska sfären och juridikens community (svaröversatt) har sin egen kontextuella rationalitet. Grimmel är bland annat arg pa att den cyniska synen pa ECJ som en egenintresserad aktör "call into question the legitimacy of the EU as a whole" (519, jfr 523). Grimmel hävdar att det är den europeiska rätten i sig, inte egenintresserade domare, som är agenten i integrationen. (s 534)

Höpner och Schäfer 2012

Martin Höpner och Armin Schäfer analyserar i denna artikel regionala integrationers sociala potential genom exemplet europeisk integration -- jag maste säga att jag hajar till när ett sa speciellt fenomen (sui generis!) som den europeiska integrationen görs till ett exempel pa nagot bredare, men sa är det väl när man ska publicera sig i amerikanska topptidskrifter som International Organization, även för européer som Höpner och Schäfer. En del debatterörer har utifran nyare case law fran ECJ argumenterat för att EU utvecklat en polanyisk adra; Höpner och Schäfer testar denna idé. Närmare bestämt är det James Caporaso och Sidney Tarrow (2009) som argumenterat sa, i "Polanyi in Brussels: Supranational Institutions and the Transnational Embedding of Markets" (pdf), IO. Hos Polanyi var det massrörelser som skulle leda till "aterinbäddning"; sa inte hos Caporaso och Tarrow där det är ECJ som gjort jobbet genom att garantera EU-medborgarna en rad rättigheter. (s 430) Höpner och Schäfer haller med Caporaso och Tarrow om att Polanyi-perspektivet är viktigt och att det är viktigt att beakta vad ECJ gör för att första integrationen, men drar helt andra slutsatser om vad ECJ:s domar har för socioekonomiska konsekvenser: enligt tyskarna leder ECJ:s case law snarare till Hayeks "interstate federalism" än till en aterinbäddning. Det finns tva skäl till detta. Ett, att ge icke-medborgare tillgang till sociala transfereringar utan att de behöver betala nagot kommer göra ersttningarna mindre populära och sätta press nedat pa systemens generositet (431). Tva, rörligheten för arbetare är bara en del av sanningen, vi maste kolla pa tre dimensioner: market-shaping integration, market-enhancing integration, och "the creation of a European area of nondiscrimination". Om vi kollar pa alla dessa tre dimensioner sa  ser vi att utvidgningarna till heterogena länder har gjort supranationell välfärdspolitik extremt svar att uppna i EU. Relationen till den mer allmänna litteraturen om federalism bestar bl a av referenser till forskning som visar att federalism minskar statens storlek (Persson och Tabellini 2003) och att olikheter mellan the constituent units formar socialpolitiken; Beramendi (2007, "Inequality and the territorial fragmentation of solidarity", IO) har visat att regionala skillnader i rikedom och ojämlikhet gör centralisering av spending capacities osannolik (431). H och S menar att om unionen bara hade bestatt av de ursprungliga sex länderna sa hade centraliserad välfärdspolitik varit möjlig, men med dagens olikheter "it is bound to resemble a Hayekian type of federalism". (431) De förklarar Hayek (1980) sa här: "Hayek maintained that interstate federalism will necessarily limit the political capacity to intervene in markets as long as the power to tax and to redistribute remains the prerogative of the constituent units while supranational agents guarantee the free movements of goods, capital, services, and labor. Regional integration generally follows this pattern as national governments defend their right to tax and to spend." (431) Vad som gör EU extra interessant här är att trots heterogeniteten mellan medlemsstaterna kan ECJ ta steg framat i integrationen utan att behöv konsensus bland staterna. (432)

I del II av pappret gar de igenom Polanyis teori. (Jag diskuterar den ocksa här, och här.) Enligt Polanyi omfattar den ekonomiska liberalismen den utopiska idén att allt ska vara varor pa marknader, även arbete, land och pengar som enligt honom "are obviously not commodities". Han menar att "to include them in the market mechanism means to subordinate the substance of society itself to the laws of the market". I motsats till marknadisering star "inbäddning", som H och S förklarar som "the degree to which social relations are protected from and are sustainable independently from markets." (433) Urbäddning menar Polanyi innebär "no less than the running of society as an adjunct to the market. Instead of the economy being embedded in social relations, social relations are embedded in the economic system." Polanyi menar att urbäddningen leder till sociala problem och slitningar. Pa 1920-talet försvarade regeringar marknadssystemet -- med guldmyntfoten, frihandel och konkurrensinriktade arbetsmarknader som kärna -- samtidigt som efterfragan för socialpolitik växte. Vänstern radikaliserades, och hade samtidigt fatt parlamentariskt fäste efter att manga länder efter WW1 genomfört allmän rösträtt. Polanyi skildrar det som att motsättningen mellan kapitalism tog sig formen att vänstern var stark i parlamenten samtidigt som "captains of industry" körde sitt eget utomparlamentariska race med grund i deras ekonomiska makt. Denna motsättning bäddade för fascismen. I slutet av sin bok -- Den stora omvandlingen -- skissar Polanyi pa ett framtida ekonomiskt system där prissättningen pa arbete, land och pengar inte sker genom marknaden. Detta stycke är utgangspunkt för manga neo-polanyianer, och en del menar att efterkrigstidens "embedded liberalism" (med Ruggies uttryck) förkroppsligade Polanyis vision. Caporaso och Tarrow menar att denna efterkrigstidskompromiss nu aterskapas pa EU-niva, framför allt genom ECJ-beslut. Höpner och Schäfer menar däremot att "the EU's economic regime is closer to that of the interwar period. Albeit imperfectly, it resembles the 'Conditions of Interstate Federalism' that Hayek outlined in 1939." (434) Hayek menade att om den federala nivan i federationen inte har möjlighet att beskatta och överföra kommer faktormobilitet att hindra överdriven nationell reglering och ta bort makten att förändra priser (inklusive löner). H och S hänvisar här ocksa till Buchanans (1995) idé om "competitive federalism", och Weingasts (1995) "market-preserving federalism"; marxisten van Apeldoorn (2009) har däremot beskrivit konstellationen som "embedded neoliberalism".

Sektion III handlar om den ökade heterogenitet bland EU-medlemsstaterna. De börjar med en tabell med sex indikatorer: BNP per capita i PPS (där t ex Bulgarien bara är pa 40 procent av genomsnittet, medan Danmark är 18 procent över, Sverige 21 procent över, Tyskland 16 proc över, Estland 33 proc under), skattekvot av BNP som varierar mellan 28.9 proc i Lettland och 48.2 proc i Danmark, offentliga sociala utgifter som proc av BNP (Estland och Lettland 12 proc, Belgien och Sverige 30 proc), kollektivavtalens täckningsgrad (Litauen 12 proc, Österrike 99 proc), facklig anslutningsgrad (Frankrike 8 proc, Sverige 75 proc) och arbetsgivarnas organiseringsgrad (Polen och Litauen 20 proc, Österrike 100 proc). Höpner och schäfer menar att heterogeniteten leder till politisk konflikt i EU. Hooghe och Marks (1999, 2009, "A Postfunctionalist Theory of European Integration", BJPS) visar en tidigare oöverträffad niva av politisering i den europeiska integrationen pa senare ar. H och S tar kontroverserna om tjänstedirektivet, Viking och Laval som exempel.

Del III heter "Three dimensions of economic and social integration". De tre dimensionerna är (1) marknadformande (market-shaping) integration, (2) marknadsgenomförande (enforcing) integration, och (3) skapandet av ett ickediskriminerande europeiskt omrade (438f). Den första bygger huvudsakligen pa politiska beslut men de andra tva kan ga framat även utan sadana. Den första är "integration aiming at the social embedding of markets" (439). Redan i Romfördraget fanns utrymme för vissa sadana atgärder, pa omradena jämställdhet samt rörlighet för socialförsäkringsrättigheter, för att underlätta arbetskraftens rörlighet. Men välfärdspolitiken är fortfarande nästan helt och hallet nationell. Pa 1990-talet gick man över till en "mjukare" form av koordinering; Amsterdamfördraget (1997) introducerade Open Method of Coordination (OMC), som utvecklades vidare vid toppmötet senare samma ar i Luxemburg (Goetschy 1999, Tholoniat 2010, "The Career of the OMC", WEP). OMC innefattar gemensamma mal som medlemsstaterna ska arbeta var för sig med att uppna, gemensamma diskussioner, och "peer review" och rapporter fran Kommissionen med "naming and shaming" sker regelbundet. Men utöver detta finns inga sanktioner. Bade ECJ och EP är uteslutna ur OMC. Pa 2000-talet har OMC varit nära förknippat med Lissabonstrategin, vars storslagna mal tydligt inte har uppfyllts; i övrigt är utvärderingarna av vad OMC egentligen har uppnatt oeniga (Heidenrich 2009, Zeitlin 2005, 2008, Kröger 2009, Tholoniat 2010). Höpner och Schäfer säger det uppenbara, att OMC inte kan tvinga medlemsstaterna att genomföra reformer, och framhäver att ur deras perspektiv sa skulle mer lyckad OMC -- som varit centrerad kring aktivering, livslangt lärande och flexicurity -- innebära ökad kommodifiering av arbetskraften. Den sociala dialogen är den tredje pelaren i den "marknadsformande" integrationen. EG/EU har länge talat om korporatistisk policymaking pa europeisk niva, men Höpner och Schäfer menar att detta före 1990-talet (inte 80-talet? Val Duchesse da?) var tomt prat (referens Streeck 1995). Med Maastrichtföredraget förändrades detta, när sociala partners pa EU-nivan gavs möjligheten att själva förhandla fram direktiv som Radet kan anta. Under 90-talet antogs flera sadana direktiv men H och S menar att sedan har "social dialogue lost its momentum"; under 00-talet har sociala partners mer antagit lösare uttalanden; H och S menar att anledningen är sammansättningen av sociala partners blivit mer heterogen (Schäfer och Simone Leiber 2009, "The double voluntarism in EU social dialogue"). (s 440)

Den andra dimensionen av integration är market-enforcing integration. Scharpf har i flera artiklar (1999, 2006, 2009) visat att dynamiken här är annorlunda, eftersom juridiken här är drivande, och den hindras inte av heterogenitet mellan medlemsstaterna. Redan pa 60-talet bestämde ECJ att marknadsfriheterna fran fördraget har direkt effekt i medlemsstaterna och fördragen har överhöghet över nationell lagstiftning. ECJ kunde sedan användas av aktörer för att liberalisera branscher som telekom, energi och transport (Scharpf 1994, 1999, Thatcher 2007). Men det var först pa 80-talet som Kommissionen började använda infringement cases för att bryta upp monopol i sadana branscher. Den viktigare formen av juridisk market-enforcing integration är enligt H och S att ECJ sedan Dassonville och Cassis de Dijon "has replaced the principle of nondiscrimination by the principle of nonrestriction". De förklarar vad de menar:

"According to the nonrestriction principle, every national regulation that restricts the transnational exercise of one of the four freedoms is in potential violation of European law, even if the regulation is discrimination-free, that is, imposed equally on nationals and nonnationals alike." (442)

Eftersom europeisk rätt har horisontell effekt är det inte bara nationell lagstiftning utan ocksa agerande t ex av företag och fackföreningar som kan dömas ut utifran detta. Höpner och Schäfer hänvisar till en tidigare artikel (H och S 2010, "A new phase of European integration"). Denna typ av integration har sociala konsekvenser. Exempel ett är att ECJ avskaffat "company seat theory" eller "real seat doctrine", regeln att företag ska anses som baserade -- och därmed ocksa skatta där -- deras huvudkontor ligger. Om det är dyrt att flytta huvudkontoret minskar denna regel skattekonkurrensen (jfr Dammann 2003). Men ECJ avskaffade regeln i fallen Centros, Überseering och Inspire Art; domstolen menade att regeln hindreade den fria rörligheten oc hatt det inte fanns nagra "overriding reasons of general public interest to justify such a violation". Enligt ECJ är fenomenet brevladeföretag skyddat av europeisk rätt. Pütz och Sick visar att detta bland annat har gjort att fler tyska företag väljer att registrera sig utomlands sa de slipper det tyska medbestämmandet -- H och S menar att "in effect, the ECJ has transformed German supervisory board codetermination, generally perceived as a key element of Germany's Soziale Marktwirtschaft, from an obligatory to a voluntary institution." (443) Nästa exempel är ECJ-besluten i Viking, Laval och Rüffert. I Laval omdefinierade ECJ minimistandarderna specifierade i PWD till maximistandards som kan krävas, vilket ökar race to the bottom-problematiken i Europa. (443) Vidare sa förstärkte ECJ i Viking och Laval den horisontella karaktären av europeisk rätt, att den begränsar vad privata aktörer som fackföreningar far göra om de kan hindra den fria rörligheten. Nu maste fackens agerande klara ett proportionalitetstest för att tillatas,  trots att Lissabonfördraget (Artikel 153 para. 5) sade att rätten till strejker och lockouter inte skulle paverkas av fördraget. Det tredje exemplet pa hur market-enforcing integration urholkar socialpolitiken handlar om bolagsskatter: företag som är verksamma i flera olika länder överför vinster och förluster mellan länderna för att minimera hur mycket skatt de behöver betala, och i en rad beslut som Cadbury Schweppes och Marks and Spencer har ECJ dömt att detta är tillatet och att nationella försök att begränsa praktiken inte kan motiveras av "public interest"-skäl (Graetz och Warren 2006, "Income tax discrimination and the political and economic integration of Europe"). ECJ har sa underlättat skattekonkurrens inom EU medan olikheter mellan medlemsstaterna förhindrar/försvarar politiska kompromisser i fragan. (Jfr Genschel, Kemmerling och Seils 2011 om skattekonkurrens i Europa.) Ganghof och Genschel (2008, "Taxation and democracy in the EU") har visat att denna skattekonkurrens inte har minskat bolagsskatteintäkterna i Europa, men eftersom arbetsinkomster kan omklassificeras som kapitalinkomster och da beskattas med den lägre bolagsskatten (den svenska private equity-branschen är ett exempel pa det), urholkas ända den totala skattebasen. De tre exemplerna visar hur den marknadsgenomdrivande integrationen urholkra den polanyiska inbäddningen pa nationell niva. Utifran detta kritiserar Höpner och Schäfer den distinktion som t ex Alesina och Majone gör i sina analyser av vad EU bör göra, där de menar att vissa ekonomiska policies är effektivitetshöjande (paretoförbättringar) och därför inte behöver nagon demokratisk debatt eftersom de skapar sin egen legitimitet genom outputlegitimiteten; H och S menar att det inte är sa enkelt att vissa effektivitetshöjande policies saknar omfördelande konsekvenser. (445) [6]

Den tredje dimensionen av integration är etablerandet av europeiskt omrade av ickediskriminering, som liksom dimension 2 gar fram genom juridik och garanterandet av individuella rättigheter. Detta baseras särskilt pa skrivningarna i fördragen om jämlikhet mellan könen och anställdas fria rörlighet. ECJ har gatt langt med dessa skrivningar -- för langt, menar Alesina och Wacziarag (1999). Nyare exempel är domarna Mangold (om kortidsanställningskontrakt för äldre anställda), Maruko (om överlevarpensioner för homosexuella livspartners), och Coleman. Höpner och Schäfer ser denna case law som "social" men inte "polanyisk": den försöker skapa "free but fair markets" (446).

Till slut kommer de fram till den dimension av integrationen som inspirerade Caporaso och Tarrow till sitt Polanyi i Bryssel-argument, nämligen juridiskt genomdriven transnationell tillgang till välfärdssystem, inklusive sjukvarden. Caporaso och Tarrow ser tre skeden i denna utveckling: först en marknadsskapande fas där medlemsstater tvingades ta bort hinder för arbetarnas fria rörlighet, sedan en fas där ECJ öppnade upp välfärdssystemen för rörliga arbetare, och till slut en fas där ECJ öppnat upp tillängligheten till välfärdssystemen ocksa för de rörliga arbetarnas familjer (Grzelczykdomen, EUR-Lex, Curia). Höpner och Schäfer menar att detta är en "remarkable development", men inte en europeisk motrörelse som aterinbäddar marknaden (447). De refererar till Menéndez (2009) som menar att avkopplingen mellan inbetalningar till välfärdssystemen och tillgangen till dem innebär en "osolidarisk logik" som gör Europa "more human, but less social". Bellamy (2009), Menéndez (2009) och Scharpf (2008, 2009) menar att detta leder till nedskärningar i de nationella välfärdssystemen -- vilket Höpner och Schäfer menar är osannolikt sa länge som rörligheten är sa lag som den är nu, men den kan ta fart.

I slutsatserna konstaterar Höpner och Schäfer att deras analys är ett argument mot Polanyi i Bryssel-analysen, och stämmer bättre överens med "fiscal federalism"-litteraturen. De hänvisar till Scharpfs "joint decision trap". De menar att under de senaste tva decennierna har den europeiska integrationen blivit mer politiserad samtidigt som gapet mellan elitens och folkens preferenser ökat (Eichenberg och Dalton 2007); gardagens "permissive consensus" har ersatts av ett "constraining dissensus" skeptiskt till den elitdrivna integrationen (Hooghe och Marks 2009). De samhällsskikt som inte deltar i den europeiska integrationen och inte tjänar pa den blir alienerad och vänder sig mot eliten (Fligstein 2008); Höpner och Schäfer menar att när ingen motrörelse (i Polanyis bemärkelse, skydd mot marknadskrafterna) kommer pa EU-nivan sa blir förlorarna euroskeptiska och nationalistiska (Berezin 2009). Vad gäller implikationer för kommande forskning menar Höpner och Schäfer att utvärderingar av sociala konsekvenser av integrationen inte bara kan kolla pa de uttalade sociala aspekterna, utan ocksa pa sociala konsekvenser av ekonomiska utvecklingar. Tva, de haller med Caporaso och Tarrow att det inte räcker att kolla pa den politiska utvecklingen, utan man maste ocksa kolla pa den juridiska utvecklingen. Tre, vi saknar kunskap pa individuella och kollektiva konsekvenser av "the European liberalization bias. For example, how strong is the causal link betwen integration and rising levels of income inequality, and are citizens who favor redistribution more likely to develop integration-skeptical attitudes?" (451) För det fjärde sa menar de att den europeiska integrationen bara ska ses som en av fler olika regionala integrationsprojekt.

Kelemen och Schmidt 2012

R. Daniel Kelemen (Rutgers) och Susanne K. Schmidt (Bremen) börjar denna introduktion till ett specialnummer av Journal of European Public Policy pa tema ECJ, med deltagande av bl.a. Damian Chalmers, Fritz Scharpf, Michael Malecki, Blauberger, och Alec Stone Sweet, med att konstatera att ECJ spelat en oundgänglig roll i den europeiska integrationen och  att "again and again the ECJ has demonstrated the independence and the authoritynecessary to push the scope and depth of European integration beyond what European Union (EU) law-makers had intended." (s 1) Litteraturen visar pa flera anledningar till detta: den lagstiftande processen pa supranationell niva i EU är ganska langsam vilket ger utrymme at ECJ (Pollack 2003, Stone Sweet 2004, Tallberg 2002); europeiska jurister arbetade tidigt för att etablera den europeiska rättens överhöghet och direkta effekt (Vauchez 2008); nationella lägre domstolar hade incitament att skicka fall till ECJ (Alter 2001); privata aktörer hade incitament att göra jurudiska krav baserat pa deras ekonomiska och andra rättigheter i fördragen (Cichowski 2007, Conant 2002, Kelemen 2011). "Together these factors have sparked a self-reinforcing process of judicialization that has expanded ECJ power and deepened integration (Stone Sweet 2004, Stone Sweet och Brunell 2008)."

En del betraktare oroar sig för att ECJ:s agerande urholkar integrationens legitimitet. Sadan kritik är inte ny: Kelemen och Schmidt nämnre Giscard och Kohl som exempel pa politiker som kritiserat ECJ; de hade kunnat lägga till De Gaulle. Men den har blivit hardare pa senaste tiden, när (a) integrationen har handlat om känsligare fragor, och (b) befolkningarnas "permissive consensus" har tonat bort. ECJ-domarna i kontroversiellafall som Lavalkvartetten och Mangold har lett till en tidigare oöverträffad niva av politisk kritik.

Men vi vet väldigt lite om domstolens inre liv. Eftersom de individuella domarnas röster eller avvikande asikter inte publiceras, vet vi inget om sammansättningen av deras policypreferenser. Med tanke pa att case law gar i riktningen djupare integration brukar man anta att domarna är för detta, men kan vi verkligen tro att domare fran helt olika medlemsstater och socialiserade i olika juridiska system har likadana preferenser? Ett annat underutforskat ämne är hur private litigants refererar till europeisk rätt i nationella/subnationella domstolar. Ett tredje dito är "europeiseringen" av medlemsstaternas juridik: det finns en växande litteratur om europeisering av public policy, men med undantag av Conant (2002) ingen sadan om europeisering av rättssystemen, särskilt inte om effekterna av ECJ:s case law.

När Kelemen och Schmidt gar över till att diskutera innehallet i specialnumret säger de att det har ett par teman. Ett, hur paverkar sammansättningen och strukturen i ECJ dess jurisprudence? Malecki (2012) kollar pa denna fraga. Tva, hur känslig är ECJ för politiska attacker? Detta diskuterar Blauberger. Tre, hur paverkar litigants, nationella domstoler och andra deltagare pa "juridiska fält" ECJ?  Detta kollar Schmidt pa. Fyra, hur reagerar nationella regeringar och nationella domstolar pa ECJ jurisprudence? Bidragen här (Stone Sweet 2012, Davies 2012, Blauberger 2012) gar bortom den enkla dikotomin av compliance-noncompliance.

Den sista diskussionen i introduktionen är: "where do the contributions in this collections [sic] leave us?" Ett, de visar aterigen hur karaktäriseringar av integrationen enligt linjerna supranationalism-intergovernmalism "missar poängen" (Schmidt 1996, "Sterile debates and dubious generalisations"). "Integration advances because the multilevel system offers and opportunity structure for (integrationist) changes not only to supranational but also to national private and public actors." (s 4) Nationella och lokala domstolar har incitament att öka ECJ:s inblandning, osv. Men papersamligen här ger ingen bild av en ohindrat expansionistisk ECJ; Chalmers och Chaves (2012) menar att utvecklingen är väldigt ojämn fran omrade till omrade, Davies (2012) menar att när expansionen äger rum sa sker det inte huvudsakligen pga ECJ utan pga breda tolkningar av EG-rätten i nationella domstolar, och Blauberger (2012) visar att det finns en politisk anpssning i ECJ. Fritz Scharpf (2012) har skrivit slutsatserna till specialnumret, och betonar där den konstitutionella obalansen i EU.

Malecki 2012

Michael Malecki, postdok i statistik och samhällsvetenskap vid Columbia, tar sig i denna artikel in den viktiga och extremt underforskade fragan: har alla ECJ-domare samma preferenser? I och med att domarnas individuella asikter och röstning inte registreras och publiceras sa vet vi ju föga om detta. Han börjar artikeln med att konstatera att den rikliga litteraturen om ECJ i princip är enig om att ECJ fört integrationen framat och djupare [7], vilket bygger pa tva otestade antaganden (1) att domarna har samma preferenser/ECJ är enigt, och (2) domarna är för djupare integration. Denna artikel testar antagande 1. För att kunna studera detta utnyttjar Malecki att inte alla domar i ECJ antas med alla 17 domare, utan att en del domar görs i "system of chambers" med 3-5 domare per fall. Tidigare forskning har kollat pa om ECJ äre responsivt till medlemsstater (Carrubba et al 2008) och/eller Kommissionen (Cichowski 1998, 2001, 2004; Slaugheter et al 1998; Stone Sweet och Brunell 1998). Malecki kollar särskilt pa preferensöverlappningen med Kommissionen, som han antar har pro-integrationspreferenser. "Overall, it is imposibble to deny that the ECJ as a whole shows evidence of pro-Commission leanings (which I call pro-integration). In the data at hand, the most 'anti-Commission' judge signed his name to pro-Commission judgments 72 per cent of the time." (s 60)

Förhandsavgöranden är majoriteten av ECJ:s arbete, och har varit grunden för manga landmark decisions. De är ocksa en källa till fall för ECJ bortom medlemsstaternas och Kommissionens kontroll. "Observationerna" där Kommissionen och medlemsstaterna förklarar sina positioner "are crucial components of the procedure at the Court of Justice and to our understanding of the Court's behaviour." Kommissionen avger observation i nästan varje fall, eftersom de har en egen Legal Service för sadant. Medlemsstaterna är ine lika aktiva (s 62).

ECJ:s kammarsystem har utvecklats över tid. I mitten av 80-talet tog ECJ fler beslut i kammare än i fullt plenum. 1986 när man skulle utökas till 13 domare skapade man 6 kammare: 1-4 bestar av tre domare, 5 bestar av 1+3, och 6 bestar av 2+4. 1986 började ECJ ocksa sitta i "lilla plenum" med sju domare. I mitten av 90-talet gots färre än 1/5 av ECJ:s beslut av hela domstolen. Advocate General Francis Jacobs har varnat (citerad i Andenas 1994) för att kammarsystemet leder till inkonsekventa beslut.

Den statistiska modellen här "connects observed outcomes with latent person and item dimensions, showing variations that I argue arise from judges having heterogeneous preferences" (64). Han använder en item response model som är standard för at analysera rösthistoria och lagstiftares preferenser. IRM har gjorts enklare genom paketen pcsl  och MCMCpack till R. Maleckis data är Carrubba et als (2008); N=1549 fran 1970 till 1997, Artikel 267-fall eller förhandsavgöranden där Kommissionen förklarade sin position. (s 67) Fallen hördes av 296 unika kombinationer av domare; mediananalet fall per unik sammansättning är 2 och medelvärdet 5, maxvärdet är 95. Ungefär en tredjedel av fallen har 0 netto-observationer (dvs asikter fran ms och Komm), 816 fall har netto 1 och 156 har netto 3 (inga fall har netto 2?). Malecki är ocksa intresserad om ifall färgen pa den regering som utsag domaren paverkar hur domaren röstar; som matt använder han cabinet-share weighted manifesto scores fran Kim och Fording (2002). Han utgar i enlighet med McElroy och Benoit (2007, "Party groups and policy positions in the EP") fran att vänsterpartier är mer pro-integration än vad högerpartier är. Figur 1 nedan är väldigt intressant och visar i den vänstra panelen procent av beslut som den enskilde domaren varit del av, som gar i linje me Kommissionen, och den högra panelen visar (med omvänd skala!) den politiska färgen, fran höger till vänster, för regeringen som tillsatt domaren i fraga.

Vi ser att de tre domare som dömt minst i enlighet med Kommissionen kommer fran de relativt euroskeptiska länderna UK och Sverige, medan den som dömt mest i enlighet med Kommissionen kommer fran eurofila Luxemburg. So far so good. Mönstret är dock inte helt klart: t ex sa har den italienske domaren Mancini ocksa en relativt lag grad av att rösta med Kommissionen. Malecki menar att det finns en svag korrelation mellan den tillsättande regeringens vänster-höger-placering och hur domarna som domaren tar del i överensstämmer med Kommissionen (s 71).

Stone Sweet och Brunell 2012

I detta paper svarar Stone Sweet (Yale) och Brunell (U Texas at Dallas) pa Carrubba et als 2008-paper, (i samma tidskrift, APSR) där författana ju hävdade att de fick stöd för intergovernmentalismen och inte för neofunktionalismen -- vilket förstas är ett rött skynke för Stone Sweet och Brunell. De skriver lite kul: eftersom Carrubba et als argument "starkly conflict with virtually all of the empirical research on the topic undertaken over the past two decades, and because they were published in the APSR, the article attracted wide notice in the European Union (EU) politics field." (s 204)

Stone Sweet och Brunell ger en översikt över ECJ-forskningen och användandet av observations som matt pa MS-preferenser (Cichowski, McCown, Nyikos, Stone Sweet m fl) som jag inte behöver upprepa eftersom jag redan gatt igenom detta ovan. "There is broad consensus on the view that the ECJ has been a powerful catalyst of market and political integration, in part, because its pro-integrative rulings are effectively insulated from member state override (Alter 2008; Cichowski 2007; Pollack 2003; Stone Sweet 2004, 2010; Tallberg 2002a)." Anledningen är att medlemsstaterna inte kan bli helt eniga om att förkasta en pro-integrations case law; men enighet behövs i de flesta fall i Radet. (205) "There is not one instance of a succesful override in their data set; indeed, we know of no significant case in the history of adjudicating the treaties." I CGH-datasetet hittar Stone Sweet och Brunell bara tva domar som fatt medlemsstaterna till att ta beslut för override, och de menar att detta misslyckades i bada fallen (205). De menar ocksa att det inte identifierats nagot fall i CGH:s dataset där hot om noncompliance har begränsat ECJ. Stone Sweet och Brunell menar att CGH:s originella resultat bara beror pa teorin, inte pa data. I CGH:s modell är det medlemsstaterna, inte ECJ och de nationella domstolssystemen, som utgör third-party enforcement system i EU. SSB:s huvudkritik av CGH:s modell verkar vara att CGH räknar alla ECJ-beslut som är kongruenta med medlemsstaternas viktade nettoposition som stöd för sin hypotes om "political constraints". SSB menar att ECJ kan ta kongruenta beslut av helt andra skäl. (s 206) De invänder ocksa att CGH har antagit att alla fall kan ändras genom kvalificerad majoritsbeslut i Radet, med argumentet att det är omöjligt att skilja pa vilka fall som kan bestämmas med QMV och vilka som kräver enighet; SSB hävdar tvärtom att det är enkelt att göra den distinktionen. I 90 procent av fallen i datasetet var det enighet inte QMV som krävdes (206f). SSB invänder ocksa mot att CGH:s hypotes 1 förutsätter att om det finns minsta lilla nettomajoritet bland observationerna sa är detta ett "threat of override"; SSB hävdar att om det bara är t ex Luxemburg eller Portugal som tycker till sa föreligger i realiteten inget sadant hot. Alltsa: CGH:s hypotestestning använder en linjär modell, men enligt SSB sa borde ett värde över en viss tröskel krävas. Vilket verkar rimligt. SSB har ocksa tung kritik av hypotes 2. Vidare sa menar de att CGH faktiskt inte testar hypotes 1 sasom formulerad, utan i praktiken i en form som gör den extremt nära testet för H2. De kritiserar ocksa sammansättningen av CGH:s dataset, som innefattar mal under Artiklarna 258, 263 och 267; SSB menar att Art. 263-fall inte är relevanta för att testa H1 eller H2, eftersom de fallen bara kan vara mot EU-organ, inte mot medlemsstater -- medlemsstaternas noncompliance, som som ju CGH vill undersöka, är inte en möjlighet där (s 207).

I sin egen omanalys av CGH:s data fokuserar SSB pa tva fragor: (1) hur trovärdigt är hotet om override?, och (2) to what extent does the evidence show that noncompliance on the part of MSGs constrain the court? (s 207) De plockar bort de 20 procent av datasetet som är Artikel 263-fall. Artikel 258-fall handlar däremot uttryckligen om noncompliance. Det finns 444 sadana fall i datasetet; i 93.5 procent av fallen skickade medlemsstaterna inte in nagon asikt eller sa var nettobalansen noll. ECJ dömde med Kommissionen mot den försvarande medlemsstaten i mer än 90 procent av fallen. I de 29 fallen som medlemsstaterna har en viktad nettoposition stödjer de i 15 av fallen (alltsa 3.4 proc av alla Art. 258-fall i datasetet) den anklagade mdlemsstaten. I alla 15 fall var det enig röstning i Radet som gällde om regeln skulle ändras. Men snittet för den viktade nettopositionen är bara 12.6 procent, vilket är mindre än FR, GER eller UK:s vikt. SSB menar att det inte finns ett enda Art. 258-fall i datasetet där det fanns ett trovärdigt hot om override.

Efter detta vänder de sig till Artikel 267-fall, där ECJ svarar pa fragor fran nationella domstolar. CGH kodar 2048 legala fragor fran 1209 domar. I 1122 av de 2048 fragorna har ingen medlemsstat lämnat in en asikt, eller CGH har kodat netto-balansen som noll. I bara 6 fall tog medlemsstater motsvarande över 50 procent av medlemsstaterna ställning i en riktning (netto), och i bara 1 fall var nettobalansen sa stor att den skulle räcka för en majoritet under QMV. SSH kommenterar torrt: "CGH do not report this information". (208) I en fin figur redovisar de distributionen av de viktade nettopositionerna:

SSB hittar tva fall där medlemsstaterna faktiskt genomförde reformer för att "override" ECJ. Den ena handlar om yrkespensioner och den andra om naturreservat. I bada fallen misslyckades medlemsstaternas försök (s 208).Det finns ocksa nagra viktiga konstitutionella domar i datasetet, som etablerade principen om medlemsstaternas skyldighet att betala till medborgare för kostnader som de fatt pa grund av medlemstaternas noncompliance med EU-rätt. Där lämnade ovanligt manga medlemsstater (Frankrike, Tyskland, Irland, Italien och Nederländerna) in asikter till ECJ, men ända dömde ECJ mot medlemsstaterna och i samma riktning som Kommissionen uttalat sig. SSB menar att detta är bevis mot CGH:s argument och mot Garrett och Weingasts (1993) teori. Det enda resultatet som CGH har, säger SSB, är att det finns en positiv korrelation mellan viktade nettopositioner bland medlemsstater och hur ECJ dömer-. Men, säger SSB: "there is no reason to believe that this result is due to the threats of override and noncompliance." (209) SSB gar vidare med att argumentera mot CGH:s hävdande att deras data talar för en intergovernmentalistisk teori, att deras resultat visar att medlemsstaterna är viktigast och Kommissionen bara spelar roll pa marginalen. SSB hävdar precis tvärtom: Kommissionerna är viktigast och medlemsstaterna spelar bara roll pa marginalen. De illustrerar detta med figuren nedan som visar predicerade domar givet Kommissionens ställning (gra linje resp svart linje beroende pa den) och medlemsstaternas position (x-axeln).

Vi ser att sannolikheten att dömar för plaintiff förvisso ökar med nettoandelen medlemsstater som är för plaintiff, men att effekten av Kommissionens ställning är kraftigare. SSB visar ocksa att korrelationen mellan medlemsstaternas position och ECJ:s dom är betydligt starkare där medlemsstaterna vill att en annan MS ska bestraffas. SSB kollar ocksa finare pa Kommissionens positioner.

Deras slutsatser börjar: "CGH's major claims are not supported by their own data. The threat of override was not credible and could not constrain the court in any systematic way. When member state governments did mote to nullify the effects of controversial ECJ rulings, they failed to constrain the court, which continued down paths cleared by the prior rulings." (212)

Carrubba et al 2012

Här svarar Carrubba et al pa Stone Sweet och Brunell. De medger att deras artikel var otydlig pa viktiga punkter:

"First, our article would have benefited from a variety of examples and a clearer exposition of the argument. We provide those here. Second, we could have done a better job of describing the 'big picture' and answering this question: From our findings, what can we conclude about how the ECJ influences integration?" (214)

De hävdar ocksa att de inte alls, som Stone Sweet och Brunell hävdat, försöker testa intergovernmentalism vs neofunktionalism. De betonar att de har ett allmänt intresse av hur politiker begränsar domstolar, alltsa inte specifikt fallet ECJ. Wasserfallen (2010, "The judiciary as legislator?", JEPP) har t ex visat att ECJ i fallet Grzelczyk "anticipated the formation of subsequent legislative coalitions by moderating its jurisprudence on student mobility" (det fallet diskuteras ocksa av Höpner och Schäfer, ur ett mycket annorlunda perspektiv). CGH hävdar att override faktiskt är möjligt, om medlemsstater bryr sig tillräckligt mycket och kan kompromissa med andra medlemsstater för att fa fram den policy de vill ha. Därför hävdar CGH att SSB gör fel när de använder en beslutsfähig majoritet inlämnade asikter som matt pa att det finns ett hot om override (s 215). SSB hävdar ocksa att det inte finns nagra exempel pa override; CGH haller inte med och ger ett exempel fran socialförsäkringsomradet; i en fotnot säger de att det ocksa finns exempel fran miljöomradet (Leybucht Dyke-domen om vilda faglars skydd) och, "effectively" Pierik-domen. Det exempel som de lyfter fram handlar om rätten till socialförsäkringar i annat land än det man är medborgare i för rörliga arbetare inom EU; i Stanton Newton-domen fran 1991 dömde ECJ mot nationella begränsningar av denna, men begränsningarna stöddes av tva medlemsstats-observations, fran UK och Belgien. 1992 ändrade Radet regleringen explicit för att motverka ECJ-domen, och ECJ kapitulerade (Conant 2002: 193). Det är alltsa möjligt med override, säger CGH -- men det är notabelt att de bara har 2 eller 3 exempel fran hela integrationsperioden.

Pa teoretiska grunder haller de inte med SSB om att hur ofta medlemsstaterna skickar in observations är viktigt. (s 216)

SSB (s 205) hävdar att utvecklingen av ECJ:s jurisprudence aldrig har hämmats av hot om noncompliance, och att bristen pa ett sadant exempel försvagar CGH:s argument. Därför vill CGH lyfta fram exempel: tva domar fran 1998, Kohll och Dekker, där ECJ dömde att nationella lagar som krävde patienter att fa godkännande utifran innan de kunde fa medicinska tjänster i annan medlemsstat än deras hemland, bröt mot EU-rätten. "Numerous" medlemsstater lämnade in observations mot dessa domar, vilket CGH tolkar som att noncompliance-hotet var trovärdigt, och noncompliance inträffade ocksa (Obermaier 2009, The End of Territoriality, Ashgate). Som svar pa detta mildrade ECJ i senare domar sin policy (Obermaier 2009).

Inför sin nya empiriska analys ifragasätter CGH SSB:s ifragasättande av användandet av annulment-fall i sammanhanget. (s 217) SSB tyckte inte heller att Artikel 267-fall var särskilt viktiga, men CGH argumenterar för att de visst är det. Skillnaden bestar enligt CGH pa olika definitioner av "compliance". De tar ocksa upp SSB:s viktiga argument att "korrelation inte är kausalitet" i fallet medlemsstaternas nettopositioner och ECJ:s dom; det kan ju t ex vara sa att medlemsstaterna helt enkelt enkelt sluter upp bakom den sida som har starkast juridiskt argument (s 218). CGH kontrollerar för detta genom att (1) säga att om observations bara är beroende av legal merits sa borde deras inflytande pa ECJ inte bero pa huruvida en medlemsstat är part i malet, men det gör de: CGH visar ju en interaktionseffekt där. (2) de har med Kommissionens position som kontroll. Pa dessa grunder underkänner de SSB:s argument om kausaliteten, men jag är inte övertygad (s 219).

CGH accepterar inte SSB:s formulering att CGH "assert that, although 'the ECJ may, on the margin, facor the commission,' the MSGs are the actors who count, since they 'systematically' constrain the Court" (cit s 219n). SSB vill ju att CGH ska vara intergovernmentalister, men CGH vill inte vara intergovernmentalister, utan säger att de inte alls vill hävda att bara medlemsstater och inte Kommissionen spelar roll: om Kommissionen ocksa spelar roll sa betyder det bara just det, att "other variables matter as well". CGH är inte integrationsforskare (av den gamla skolan), helt enkelt. CGH underkänner SSB:s figur 2 som empiriskt test. De vill ha ett kontinuerligt matt istället för dikotomt som oberoende variabel, vikta medlemsstaternas positioner per ekonomi etc, och "kontrollera för legal merit" (ha! svaga proxies här...). De vill ocksa ha med standardfel/konfidensintervall. Och kräver att en interaktion mellan regeringslitigant och kontroll för legal merits, vilket inte är med i modell 1 i tabell 2 i CGH (2008) som är grunden för SSB:s figur 2. De tycker att man ska testa hypoteserna med modellerna i tabell 2 nedan.

Med grund i Gelman och Hill (2007: 100-3) kritiserar de ocksa metoden med vilken SSB tagit fram sin eleganta figur 2. De föresprakar användandet av "average predictive comparison".

Med de olika ändringarna av specifikation, "we find no evidence of a landslide in favor of any one factor". De är förvanade över hur stark effekten av (korrelationen med...) Kommissionens asikter. (s 222) Om skillnaderna mellan sin syn ochSSB:s syn pa ECJ säger de: "They argue that the ECJ is a strongly independent court that can and does promote European integration; although the ECJ is influenced by government preferences, that influence is only on the margin. We agree that the ECJ promotes European integration. Howerver, we argue that ECJ rulings help facilitate integration because of government preferences, not in spite of them." (222)

Fotnot

[1] Jag läste nyligen en skarp kritik av hur undermåligt spelteoretiker och rationalister i nationalekonomin argumenterade på 80-talet: typiskt så lade man fram en teori, med matte, och så berättade man en anekdot som illustration av varför detta var relevant för verkligheten -- man sysslade väldigt lite med systematiskt empiriskt arbete. Tyvärr har jag glömt bort referensen...

[2] Buchanan skrev faktiskt 1990 en text som hette "Europe's Constitutional Opportunity" och som föresprakade just en sadan konstitutionalisering i EU. Se Maduro (1997: 63n).

[3] I slutet av artikeln tackar Alter i en fotnot Paul Pierson (1996) för att han med sitt paralella arbete pa liknande fragor hjälpt henne med "crystallize many of the ideas with which I had been working."

[4] I en fotnot citerar Alter Van Gend en Loos-domen: "The Community constitutes a new legal order of international law for the benefit of which the states have limited their sovereign rights, albeit within limited fields and the subjects of which comprise not only member states but also their nationals. Independently of the legislation of member states, community law therefore not only imposes obligations on individuals but is also intended to confer upon them rights which become part of their legal heritage." Och Costa-domen: "The transfer by the States from their domestic legal system to the Community legal system of the rights and obligations arising under the Treaty carries with it a permanent limitation of their sovereign rights, against which a subsequent unilateral act incompatible with the concept of the Community cannot prevail."

[5] McCubbins och Schwartz (1987) använder "fire alarms"-analysen för att analysera hur USA:s kongress förhaller sig till högsta domstolen där.

[6] Jfr Susanne Schmidt (2009) "When efficiency results in redistribution: The conflict over the single services market", West European Politics. 

[7] Trevor Hartley (2007, The Foundations of European Community Law, Oxford UP) beskriverECJ sa här: "One of the distinctive characateristics of the European Court is the extent to which its decision-making is based on policy. By policy is meant the values and attitudes of the judges -- the objectives they wish to promote. The policies of the European Court are basically the following: 1) strengthening the Community (and especially the federal elements in it); 2) increasing the scope and effectiveness of Community law; 3) enlarging the powers of Community law. They may be summed up in one phrase: the promotion of European integration."

Referenser

Alter, Karen J. (1998) "Who are the 'Masters of the Treaty'? European governments and the European Court of Justice", International Organization.

Alter, Karen J. (2009) "The European Court's political power across time and space", Revue francaise de science politique.

Alter, Karen J och Sophie Meunier-Aitsahalia (1994) "Judicial politics in the European Community: European integration and the pathbreaking Cassis de Dijon decision", Comparative Politics.

Blauberger, Michael (2012) "With Luxembourg in Mind... the remaking of national policies in the face of ECJ jurisprudence", Journal of European Public Policy.

Burley, Anne-Marie och Walter Mattli (1993) "Europe before the court: A political theory of legal integration", International Organization.

Börzel, Tanja (2010) "European Governance: Negotiation and Competition in the Shadow of Hierarchy", Journal of Common Market Studies.

Carrubba, Clifford J., Matthew Gabel och Charles Hankla (2008) "Judicial behavior under political constraints: Evidence from the ECJ", American Political Science Review.

Carrubba, Clifford J., Matthew Gabel och Charles Hankla (2012) "Understanding the Role of the European Court of Justice in European Integration", American Political Science Review.

Conant, Lisa (2007) "Review Article: The Politics of Legal Integration", JCMS.

Costa, Olivier (2003) "The European Court of Justice and democratic control in the European Union", Journal of European Public Policy.

Friedbacher, Todd J. (1996) "Motive unmasked: The ECJ the free movement of goods and the search of legitimacy", European Law Journal.

Garrett, Geoffrey (1995) "The politics of legal integration in the EU", International Organization.

Grimmel, Andreas (2012) "Judicial Interpretation or Judicial Activism? The legacy of rationalism in the studies of the European Court of Justice", European Law Journal.

Höpner, Martin och Armin Schäfer (2012) "Embeddedness and Regional Integration: Waiting for Polanyi in a Hayekian Setting", International Organization.

Josselin Marciano 2007 How the court made a federation of the EU

Kelemen, R. Daniel och Susanne K. Schmidt (2012) "Introduction: The ECJ and legal integration: perpetual momentum?", Journal of European Public Policy.

Maduro, Miguel Poiares (1997) "Reforming the market or the state? Article 30 and the European constitution: Economic freedom and political rights", European Law Journal.

Malecki, Michael (2012) "Do ECJ judges all speak with the same voice? Evidence of divergent preferences from the judgments of chambers", Journal of European Public Policy.

Mattli, Walter och Anne-Marie Slaughter (1995) "Law and politics in the European Union: A reply to Garrett", International Organization.

Mattli, Walter och Anne-Marie Slaughter (1998) "Revisiting the European Court of Justice", International Organization.

Stone Sweet, Alec (2010) "The ECJ and the judicialization of EU governance", Living Reviews in European Governance.

Stone Sweet, Alec och Thomas Brunell (2012) "The ECJ, state noncompliance, and the politics of override", American Political Science Review.